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PS-00711-2013

1/19 Procedimiento Nº PS/00711/2013 RESOLUCIÓN: R/01424/2014 En el procedimiento sancionador PS/00711/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 21/01/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. D.D.D. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TME) ha incluido sus datos personales en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, por lo que pone una denuncia en comisaría por suplantación de identidad. También ha interpuesto reclamación en OMIC de Avilés por falta de rigor de TME en la verificación de la identidad de sus clientes. Aporta copia de la denuncia ante la Policía Nacional, de fecha 26 de octubre de 2012, en la que declara que no tiene nada contratado con TME. Aporta copia de la reclamación ante la OMIC así como la contestación de TME a la misma, ésta de fecha 29 de noviembre de 2012. En la contestación se manifiesta que han cancelado la deuda y procedido a excluir el NIF de la reclamante de los ficheros de solvencia. Aporta así mismo copia de su DNI. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L., (en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), y TME, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/2040/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 10/04/2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al NIF G.G.G. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones emitidas a nombre de “ B.B.B.” con el NIF de la afectada “ G.G.G.”, con fechas de emisión 14/04/2012 y 11/10/2012, siendo la entidad informante MOVISTAR. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 - Respecto del fichero de BAJAS: Constan las incidencias asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior, ambas dadas de baja y constando como titular de la deuda “ B.B.B.” con el NIF “ G.G.G.”. La primera incidencia de fecha de alta el 10/04/2012, y baja el 28/09/2012 como consecuencia del ejercicio de cancelación efectuado por la afectada, en el que se le comunicaba, por parte de EQUIFAX IBERICA SL, que “se ha procedido a la subsanación del nombre que constaba asociado a su identificador: G.G.G.”, cancelándose la incidencia. En la tramitación del ejercicio del derecho consta el registro el 27/09/2012 de una comunicación de EQUIFAX IBERICA SL a MOVISTAR solicitando la confirmación del nombre, a lo que responde MOVISTAR que “EL DNI G.G.G. EN NUESTRA BASE DE DATOS NOS FIGURA A NOMBRE DE B.B.B.”. La segunda incidencia es de fecha de alta el 09/10/2012, y baja el 04/12/2012. Con fecha 10/04/2013 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al NIF G.G.G. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a deuda “ B.B.B.” como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por MOVISTAR. La notificación fue emitida con fecha 12/04/2012. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada a nombre de “ B.B.B.” con el NIF “ G.G.G.”, informada por MOVISTAR con fecha de alta de 11/04/2012 y fecha de baja de 22/11/2012. Con fecha 10/04/2013 se solicita a MOVISTAR información relativa al NIF G.G.G. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Consta el alta de dos líneas de telefonía móvil a nombre de “ B.B.B.” con el NIF de la afectada “ G.G.G.” fechas de alta 4 y 8 de noviembre de 2011 (bajas de fechas 13 y 19 de marzo de 2012 respectivamente). La venta se formalizó a través de teléfono. Se aporta copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se contratan los servicios. Escuchada la grabación aportada, se verifica que se mencionan los datos de NIF, domicilio, y números de teléfono, así como las condiciones de contratación. En la grabación aportada no se oye en ningún momento los apellidos de la contratante. La operadora se refiere a ella como Doña ***NOMBRE.1. Los representantes de MOVISTAR indican que las líneas proceden de portabilidad procedente de YOIGO. En las pantallas de portabilidad aparece el nº ICC del SIM, por lo que procede de un prepago de YOIGO. Indican así mismo que las facturas emitidas han sido anuladas atendiendo a la reclamación formulada por la “ E.E.E.”.” TERCERO: Con fecha 16/01/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica, en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: 1. En la grabación aportada como prueba de contratación de escucha con absoluta claridad el nombre, NIF y las líneas telefónicas H.H.H. y I.I.I. de las que desea realizar la portabilidad y el consentimiento en relación con la contratación. 2. Concurso ideal de infracciones. 3. Inaplicabilidad del artículo 6.1 de la LOPD. Se constata que probablemente los datos personales de la ahora denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello, presumiblemente, para la obtención de terminales, dado que consta un albarán de entrega de un equipo en una dirección que no le corresponde al denunciante. TME puso los medios para realizar la grabación de forma correcta entendiendo que la contratación de las líneas goza de la veracidad suficiente y una apariencia de total legitimidad. TME tuvo conocimiento de los hechos sucedidos tras recibir la reclamación interpuesta por la denunciante ante la OMIC de Avilés con fecha 16/11/2012, encontrándose de baja en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito así como las facturas generadas por ambas líneas anuladas a día 29/11/2012. 4. Inaplicabilidad del artículo 4.3 de la LOPD. TME trató los datos de forma veraz puesto que ha quedado acreditado que fue un tercero el que facilitó de mala fe, el DNI del denunciante. Se trataron los datos en la creencia de que se actuaba con datos legítimos pues existía consentimiento de la contratación, y por tanto la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia era correcta al existir una deuda cierta, vencida y exigible. 5. Presunción de inocencia. QUINTO: En fecha 19/05/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TME dos sanciones de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4, de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta TME reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 21/01/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara TME ha incluido sus datos personales en los ficheros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 ASNEF y BADEXCUG, por lo que pone una denuncia en comisaría por suplantación de identidad. También ha interpuesto reclamación en OMIC de Avilés por falta de rigor de TME en la verificación de la identidad de sus clientes (folios 1-2) SEGUNDO: En los ficheros de TME consta el DNI de la denunciante asociada al nombre A.A.A. (la filiación de la denunciante es C.C.C.) como titular de las siguientes líneas: - línea H.H.H.: alta 08/11/2011 procedente de una portabilidad del operador YOIGO, y baja el 13/03/2012. Domicilio de facturación (C/................1) (Gerona) - línea I.I.I.: alta 04/11/2011 procedente de una portabilidad del operador YOIGO, y baja 19/03/2012. Domicilio de facturación (C/................1) (Gerona) (folios 51, 56-59) TERCERO: La contratación de las líneas H.H.H. y I.I.I. (portabilidad) se efectuó telefónicamente y TME aportó grabación verificándose que se mencionan los datos de NIF, domicilio, y números de teléfono, así como las condiciones de contratación. En la grabación aportada no se oye en ningún momento los apellidos de la contratante. La operadora se refiere a ella como Doña ***NOMBRE.1. En las pantallas de portabilidad de los sistemas de TME consta el nº ICC del SIM, por lo que la portabilidad procede de unas líneas prepago de la operadora YOIGO. TME aportó albarán de entrega de dos terminales dirigido a A.A.A. en el que figura en el recibí la firma “***NOMBREAPELLIDO”, firma que no guarda similitud alguna con la firma de la denunciante que consta en su DNI, reclamación ante la OMIC, denuncia ante la Policía y ante esta Agencia, y solicitudes formuladas ante los ficheros asnef y badexcug (folios 1-7, 13, 46, 52, 73-81, 105, 115, 127, 155) CUARTO: TME emitió con el DNI de la denunciante asociada al nombre A.A.A. (la filiación de la denunciante es C.C.C.) las siguientes facturas de las líneas H.H.H. y I.I.I.: - factura fecha 01/12/2011: 30,68 €, impagada y anulada el 29/11/2012. factura fecha 01/01/2012: 44,84 €, impagada y anulada el 29/11/2012. factura fecha 01/02/2012: 16,52 €, impagada y anulada el 29/11/2012. factura fecha 01/03/2012: 16,52 €, impagada y anulada el 29/11/2012. factura fecha 01/04/2012: 328,04 €, impagada y anulada el 29/11/2012. factura fecha 01/05/2012: 311,52 €, impagada y anulada el 29/11/2012 (folios 15, 51, 60-70) QUINTO: En fecha 26/10/2012 la denunciante presentó denuncia en la Comisaría de Policía de Avilés en la que manifiesta haber sido incluida por TME en los ficheros asnef y badexcug por una deuda de 748,12 € sin haber contratado nada con dicha entidad (folios 6-8) SEXTO: En fecha 05/11/2012 la denunciante presentó en la OMIC de Avilés reclamación contra TME por los mismos hechos citados en el punto anterior. TME respondió mediante carta fecha el 29/11/2012 en la que informa que han anulado la deuda y excluido de los ficheros de solvencia patrimonial (folios 3-5, 14-15). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 SEPTIMO: TME incluyó en el fichero asnef el DNI de la denunciante asociada al nombre A.A.A. (la filiación de la denunciante es C.C.C.) en dos ocasiones: - Alta en fecha 10/04/2012 por un importe de 436,60 €, actualizado a 748,12 € en mayo de 2012, y baja el 28/09/2012 tras la solicitud de acceso formulada por la denunciante el 27/09/2012 que fue enviada en TME que ese mismo día respondió al fichero en los siguientes términos “EL DNI G.G.G. EN NUESTRA BASE DE DATOS NOS FIGURA A NOMBRE DE B.B.B.”. - Alta en fecha 09/10/2012 por un importe de 748,12 €, y baja el 04/12/2012 (folios 9-10, 26-49) OCTAVO: TME incluyó en el fichero badexcug el DNI de la denunciante asociado al nombre A.A.A. (la filiación de la denunciante es C.C.C.), en fecha 11/04/2012 por un importe de 108,56 €, actualizado a 436,60 € el 18/04/2012, actualizado a 748,12 € el 16/05/2012, siendo dado de baja el 22/11/2012 tras la solicitud de cancelación formulada por la denunciante el 22/11/2012 (folios 11-12) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. IV Consta en los sistemas de información de TME los datos personales del denunciante, asociados a un servicio que presta aquella, en concreto, las líneas H.H.H. y I.I.I.. Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el articulo 3.
  4. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a TME como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, TME se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la ley orgánica de tanta cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 V En el presente caso el denunciante niega haber contratado los servicios de TME, en concreto las líneas H.H.H. y I.I.I.. TME aporta una grabación de voz en la que el operador confirma el DNI con el interlocutor, al que se dirige con el nombre de “***NOMBRE.1” sin que se confirme sus apellidos, resultando que en los sistemas de TME se dan de alta dichas líneas asociadas al DNI de la denunciante pero con los apellidos A.A.A.D.D.D., cuando sus apellidos son D.D.D.. Por tanto la citada grabación no puede considerarse prueba que acredite la existencia de relación contractual que exima a TME de la necesidad del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. Para que el tratamiento de los datos del denunciante por parte de TME resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. TME manifestó que dicha contratación se efectuó telefónicamente en cuyo caso debemos señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho, encontrándose regulado por el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” El desarrollo reglamentario de este artículo a través del mencionado Real Decreto 1906/1999, en el que se ratifica la obligación de confirmación documental de la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática, disponiendo en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 resultantes de la legislación aplicable...” En este sentido se pronuncia, al hablar de la contratación telefónica, aplicable también a modo electrónico, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuando señala “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” Asimismo, el artículo 4.1 del citado Real Decreto 1906/1999 establece: “1.Cumplidas las obligaciones a que se refieren los artículos 2 y 3, el adherente dispondrá de un plazo de siete días hábiles, según el calendario oficial de su lugar de residencia habitual, para resolver el contrato sin incurrir en penalización ni gasto alguno, incluido los correspondientes a la devolución del bien. El ejercicio del derecho a que se refiere este apartado no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho.” En el presente caso, TME no ha acreditado el cumplimiento de tales obligaciones y por contrario queda suficientemente probado que no adoptó las medidas suficientes para acreditar el consentimiento inequívoco del titular de los datos personales tratados en relación con la supuesta contratación. Por tanto, se considera que TME ha vulnerado el principio de consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para la utilización de sus datos personales, ni tampoco ha justificado que se hayan producido las causas recogidas en el artículo 6.2 de la LOPD que habilitarían el tratamiento efectuado por TME de sus datos de carácter personal. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” VI En base a lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores TME ha realizado un tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento al haber quedado acreditado que la entidad imputada trató los datos de carácter personal del mismo en sus propios ficheros, de los que la operadora tiene la consideración de responsable, dando de alta las líneas H.H.H. y I.I.I. y utilizándolos para la emisión de facturas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 El denunciante niega tener relación contractual con TME relativa a las líneas H.H.H. y I.I.I., y ésta no ha podido acreditar la existencia de la misma, ni dar razón del tratamiento de sus datos personales en sus ficheros sin que medie contrato ni consentimiento del mismo, pues la grabación de voz aportada como prueba de la contratación no identifica por su nombre y apellidos a la persona que efectúa la contratación, es más los datos personales (apellidos) dados de alta en los sistemas de TME no son los de la denunciante. En la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 se declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia Española de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe cuestionar si ha existido culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). Asimismo, en cuanto a la buena fe, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24 de mayo de 2002 ha señalado que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa –como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. Conforme a este criterio, es evidente que TME no actuó de en cumplimiento de los deberes que la LOPD impone, por cuando no efectuó comprobación alguna relativa a la válida acreditación de la contratación por cuanto de ser así habría detectado que no obraba en su poder grabación que identificara (nombre y apellidos) al titular de la contratación, y aún así dio de alta en sus sistemas la línea denunciada y emitió facturas. Tampoco cumplió con los requisitos exigidos de ratificación documental de la contratación telefónica exigidos por la normativa, ni llevó a cabo actuación alguna en orden a verificar la titularidad de los datos facilitados en la contratación (llamada de bienvenida, verificación telefónica de la contratación). Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Luego, debemos reiterar que corresponde a TME como responsable del tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento de la denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 Por lo tanto, en el presente caso se puede concluir, dada la falta de acreditación suficiente por TME de la referida contratación telefónica por el denunciante y ante la ausencia de cobertura legal necesaria que ampararía dicho tratamiento sin consentimiento a tenor del artículo 6.2 de la LOPD, que por parte de la entidad imputada se ha vulnerado el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento por lo que ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). VIII El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. IX El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” X Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  7. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros “asnef” y “badexcug” al culminar el proceso descrito en fechas 10/04/2012 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 11/04/2012 respectivamente. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible al denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. XI El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  8. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en los ficheros “asnef” y “badexcug” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 XII El artículo 44.3.
  9. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TME, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, los informó a los ficheros “asnef” y “badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto TME no ha acreditado de modo fehaciente que la contratación fuera efectuada por el denunciante, y que por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). Respecto a la alegación de TME de existencia de un concurso ideal de sanciones, dado que el tratamiento de datos ha sido necesario para que haya también habido un registro de datos inexactos, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados (infracción del artículo 4.3), dado que TME no se limitó al tratamiento de los datos del denunciante sino que, además, comunicó a fichero de morosidad una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 13/05/2011 (rec. 329/2010) en la que señala: “Por otra parte, y si bien la recurrente refiere también en la demanda la vulneración del non bis in idem, realmente está queriendo decir que existe concurso medial de infracciones, concurso que se regula en el Art 4.4 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , a cuyo tenor, y en defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de unas infracciones derive necesariamente la comisión de la otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige, para su aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción mas grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ) y, en otro, la calidad de dichos datos personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” XIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  25. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Respecto a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que TME regularizó la situación de manera diligente por cuanto en fecha 29/11/2012 anuló las 6 facturas emitidas tras recibir el 16/11/2012 la reclamación formulada por la denunciante ante la OMIC de Avilés. Ello permite la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 Respecto a la infracción del art. 4.3 de la LOPD cabe también aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por cuanto la denunciante fue dado de baja en el fichero asnef en fecha 04/12/2012 (alta el 09/10/2012) tras la reclamación recibida de la OMIC el 29/11/2012, significándose que la anterior inclusión verificada el 10/04/2012 fue dada tras la solicitud de acceso (que no de cancelación) formulada por la denunciante el 27/09/2012. Asimismo la denunciante fue dada de baja del fichero badexcug en fecha 22/11/2012 en la cual formuló solicitud de cancelación. Por todo ello, procede imponer, por ambas infracciones (art. 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD) sendas multas cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: - La vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado
  26. d)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que TME es uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad. Es destacable en ese sentido la grave falta de diligencia demostrada por la operadora en la conducta que es objeto de valoración en el expediente. - La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, apartado
  27. g)del artículo 45.4 de la LOPD. A este respecto es conocida por la entidad la imposición de reiteradas sanciones firmes por vulneración de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada y habida cuenta que concurren las circunstancias citadas anteriormente para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, se sancionar a TME con dos multas de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a Dña. D.D.D.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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