PS-00711-2015

1/8 Procedimiento PS/00711/2015 RESOLUCIÓN: R/01158/2016 En el procedimiento sancionador PS/00711/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Iberdrola Clientes SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de febrero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia por tratamiento de datos sin consentimiento a Iberdrola Clientes SAU (Ibercli) por los hechos siguientes: <<< El día 31/07/2014 se presenta una comercial de Iberdrola –B.B.B. con DNI ***DNI.1- en mi domicilio de verano en (C/....1), para que me cambie a Iberdrola y le comento que ya tengo a mis viviendas en Iberdrola, y me dice que sí le puedo enseñar una factura, y se la dejo, y veo que la escanea, y me dice que si tengo algún problema en firmar en una hoja como que estoy contento con Iberdrola, y la firmo el papel, y la digo que cuando vuelva a Madrid en septiembre hablare con Iberdrola para que me haga una buena oferta de luz y una de gas, y mi gran sorpresa es que veo que mis facturas vienen con más dinero. Llamo a Iberdrola y me dicen que una comercial suya – B.B.B. con DNI ***DNI.1- ha hecho un nuevo contrato con mi autorización, y contesto que yo no he firmado ninguna autorización a nadie. Por lo cual dicha comercial lo mismo que escaneó la factura de Iberdrola ha escaneado mi firma y la ha pegado en la "Autorización gestiones luz/gas" y las fotocopias de mis facturas pone duplicado, eso es porque ella con mi DNI pidió facturas para poder falsificar el contrato. Hago una queja a Iberdrola –Ref: *****- y me dice Iberdrola que si lo denuncio me quitan los descuentos. … >>> Aporta copias de los tres contratos que tras una reclamación le ha remitido Ibercli, facturas de los suministros a las tres viviendas y de escritos de Iberdrola, como respuesta a sus reclamaciones. Con fecha 23/04/2015 se solicita al denunciante subsanación de la denuncia y aporta copia del DNI, reclamación ante la OMIC de Coslada y respuesta de Ibercli con las medidas tomadas para resolver el problema. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados se inician actuaciones previas de investigaciones por el Servicio de Inspección de esta Agencia, que solicita información a Ibercli y, una vez recibida respuesta, se emite el correspondiente informe de actuaciones previas TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Ibercli realizó tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco cuando dio de alta en su base de datos los contratos presentados por la empresa contratada para la captación de clientes, sin verificar que quien suscribía dichos contratos no era el titular de los mismos y no tenía la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 autorización ni el consentimiento del titular para contratar y mucho menos para contratar dos productos más para cada vivienda y cambiar de compañía comercializadora el suministro de la vivienda de Oropesa. CUARTO: Con fecha 23/12/15 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó Iniciar procedimiento sancionador a Iberdrola Clientes SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)en la citada ley orgánica. QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito de la entidad Ibercli, en el que solicita la aplicación de lo establecido en el artículo 8 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, (aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en relación con el artículo 45.5.
2. d)de la LOPD. Además solicita la aplicación del 45.4 de la misma norma en atención a las especiales circunstancias. Reconoce que se produjo una incidencia en la gestión de la documentación aportada por un comercial externo, causa de la actuación de tratamiento de datos sin consentimiento del denunciante y ha procedido al reconocimiento espontaneo de la culpabilidad de la infracción que se le imputa. SEXTO: Con fecha 22/01/16, se inició el período de práctica de pruebas y se acordaba: dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos generados en la tramitación de las actuaciones previas de Inspección y, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por Ibercli. SÉPTIMO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS 1 --- La persona denunciante tenia contratado con Iberdrola Clientes SAU (Ibercli) los suministro de dos viviendas: de electricidad para su vivienda de (C/....2) (Madrid), CUPS ES********1, y de electricidad y gas para su vivienda de (C/....3) (Madrid), CUPS ES********2 de electricidad y CUPS ES********4 de gas. 2 --- La persona denunciante tenia contratado con Iberdrola Comercializadora de Último Recurso SAU (Ibercur) el suministro de electricidad para su vivienda de verano de (C/....1) (Castellón), CUPS ES********3 3 --- El 31/07/14 una comercial al servicio de Iberdrola (B.B.B. con TIE ***DNI.1) cumplimenta -sin el consentimiento del denunciante- tres formularios de Ibercli de "Contrato de Energía suministros de Electricidad y gas" con los datos personales de identidad y domicilios del denunciante firmados por la citada comercial. Uno para cada una de las viviendas descritas arriba. Además del suministro de gas y luz, en todos ellos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 figuran marcadas en el apartado de otros productos las casillas de " Servicio de protección eléctrica hogar" y "Seguro de protección de pagos plus electricidad". 4 --- Ibercli incorporó a su base datos de clientes dichos contratos con efectos de 19/08/14 y en la gestión de dichos contratos emitió facturas a nombre del denunciante, incluyendo los importes correspondientes a los productos nuevos señalados por la comercial, para las tres viviendas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) IV La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si TME recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco de la denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de una línea de telefonía móvil, la emisión posterior de cuatro facturas y el requerimiento del pago de la misma por empresa e recobros. Debe recordarse que la persona denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada los contratos que originaron la denuncia. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la SAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por otro lado, Ibercli no ha aportado a la AEPD ningún contrato acreditativo de esa relación contractual suscrito por la persona denunciante. En consecuencia, la conducta de Ibercli anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 V El artículo 45 de la LOPD dispone lo siguiente: << 1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el presente caso, Iberdrola Clientes SAU, solicita la aplicación del artículo 45.5.
22. d)de la LOPD, al haber reconocido espontáneamente la responsabilidad. Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este sentido, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
23. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, toda vez que la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad acogiéndose a lo dispuesto en el acuerdo de inicio, sin presentar otras alegaciones. Respecto a la graduación de la sanción en aplicación de los criterios expuestos en el art. 45.4 de la LOPD, cabe señalar que ha de considerarse igualmente -como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 agravante- la vinculación de la comercializadora sancionada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal teniendo en cuenta el gran número de clientes y el extraordinario volumen de negocio. (art. 45.4.c y d). También procede considerar lo dispuesto en el apartado
24. a)del citado artículo ya que el tratamiento indebido se demoró por más de 10 meses, desde agosto de 2014 hasta junio/julio de 2015. Por último, cabe señalar también, en lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Las reclamaciones escritas del denunciante a la comercializadora comienzan en noviembre de 2014 y, aunque ésta reacciona realizando comprobaciones y corrigiendo los contratos impugnados, continuaron con denuncias ante la OMIC hasta junio de 2015. El cliente, no satisfecho con las respuestas y los contactos personales con el comercial de zona, optó por cambiar de comercializadoras para los contratos de sus viviendas, en junio y julio de 2015. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 5.
25. d)del citado artículo 45, teniendo la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso, a pesar de haberse establecido la cuantía de la sanción dentro de la escala de infracciones leves. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la misma y los numerosos los expedientes sancionadores por infracciones similares por los que ha sido sancionada, a lo que hay que añadir que en los tres formularios de contratación –para cada una de las tres viviendas- se incluía el contrato de luz, el contrato de gas, el contrato de Servicio de protección eléctrica del hogar y el contrato de Seguro de protección de pagos plus electricidad, procede imponer una multa de 35.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Iberdrola Clientes SAU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
26. b)de dicha norma, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Iberdrola Clientes SAU y a A.A.A.. TERCERO Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es