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PS-00713-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00713/2015 RESOLUCIÓN: R/01314/2016 En el procedimiento sancionador PS/00713/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22 de julio de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos resolvió que por parte de la Inspección de Datos se iniciaran actuaciones previas de investigación E/04716/2015 en relación con la denuncia presentada por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en la que vino a manifestar que se había llevado a cabo la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago por parte de IBERCAJA (antes BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A. y en adelante indistintamente entidad denunciada o IBERCAJA). Junto con su escrito, para acreditar estos hechos, el denunciante acompañaba la siguiente documentación de relevancia: copia de un escrito de IBERCAJA de fecha 25 de noviembre de 2014, en contestación a una reclamación de fecha 2 de octubre de 2014 del denunciante al respecto, y notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG con fecha de alta el 14 de septiembre de 2014 a instancias de BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. por una deuda de 101,28 € por un tipo de operación de avales y garantías en calidad de titular. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/04716/2015 se detalla lo siguiente: 1. <<En el escrito de contestación de IBERCAJA de fecha 25 de noviembre de 2014, le informan que la deuda se ha generado por el impago de un préstamo en el que figura como avalado NEYSA GESTION SL como beneficiario el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA y en el que el denunciante consta como titular junto con otros intervinientes. Asimismo le informan que cuando los recibos han resultado impagado, se han remitido, al domicilio designado a efectos de comunicaciones, los correspondientes avisos y en ellos se informa de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 También le informan que el importe de la deuda ha sido abonado y el aval cancelado en fecha 19 de septiembre de 2014 y que una vez cancelado dejan de enviarse notificaciones al fichero BADEXCUG. Con fecha 9 de septiembre de 2015 se solicita información a IBERCAJA respecto de B.B.B. con DNI C.C.C. y de la respuesta recibida en fecha 13 de noviembre de 2015, se desprende: 2. IBERCAJA manifiesta que CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y LA RIOJA segregó su actividad financiera a IBERCAJA BANCO SAU (CIF A******) entidad de nueva creación en fecha 22 de septiembre de 2011, lo que ha implicado la transmisión en bloque de toda la actividad financiera. Con fecha 1 de octubre de 2014 se produjo la fusión por absorción de BANCO GRUPO CAJATRES SAU a favor de IBERCAJA BANCO SA. 3. IBERCAJA manifiesta que el denunciante era cliente de BANCO GRUPO CAJATRES SAU y fue esta entidad la que informó de sus datos al fichero BADEXCUG como consecuencia de una deuda derivada de una operación de aval, impagada a su vencimiento y que fue cancelada y dada de baja del fichero de morosidad. IBERCAJA no ha aportado ninguna documentación al respecto salvo los datos identificativos del denunciante que constan en sus ficheros>>. TERCERO: En fecha 22 de diciembre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a IBERCAJA BANCO, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: Con fecha 13 de enero de 2016 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito presentado por D. A.A.A. en el que solicitaba ser admitido en calidad de interesado en el presente procedimiento sancionador. QUINTO: En fecha 1 de febrero de 2016 tuvo entrada en esta Agencia, previa ampliación de plazos concedida en fecha 11 de enero de 2016 con envío de copia del expediente, un escrito de la representación de IBERCAJA BANCO, S.A. en el que se realizaban alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, solicitando con carácter subsidiario la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. SEXTO: En fecha 4 de febrero de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04716/2015), consistente en el escrito de denuncia e informes de IBERCAJA BANCO, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 4 de diciembre de 2015; así como las alegaciones de IBERCAJA BANCO, S.A. de fecha 26 de enero de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: Con fecha 17 de marzo de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a IBERCAJA BANCO, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a IBERCAJA BANCO, S.A. en fecha 21 de marzo de 2016, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 21 de abril de 2016, previa ampliación de plazos de fecha 31 de marzo de 2016, con remisión de copia de parte del expediente (en concreto, folios 44 y 45). En dichas alegaciones se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones, insistiendo en que la inclusión en cuestión en BADEXCUG (por lo que se solicitaba que se requiriese información sobre ella a dicho fichero común de solvencia) fue llevada a cabo por la entidad BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., siendo dada de baja antes incluso del proceso de fusión habido; solicitando en consecuencia la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en especial, su apartado e), así como los supuestos contemplados en los apartados
  3. b)y a), este último por concurrencia de los 4.
  4. e)y 4.f), por darse en el presente caso. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había llevado a cabo la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago por parte de CAJA INMACULADA del GRUPO IBERCAJA, por BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. y en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A.; inclusión de la que tuvo conocimiento cuando le fue denegada una tarjeta de crédito en otra entidad financiera (folios 1 y 3). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG se registraron los datos de carácter personal de D. A.A.A. con fecha de alta el 14 de septiembre de 2014 a instancias de BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. por una deuda de 101,28 € por un tipo de operación de avales y garantías en calidad de titular, según se lo comunicó el propio fichero común de solvencia EXPERIAN-BADEXCUG por escrito de fecha 16 de septiembre de 2014 (folio 14). TERCERO: Que IBERCAJA BANCO, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, según se detalla en el punto 2º anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a IBERCAJA BANCO, S.A. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
  8. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la LOPD transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  10. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15
  11. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  12. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada, como BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A., incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como avalista de un producto financiero. Posteriormente, informó de una deuda en relación con tal producto al fichero de morosidad BADEXCUG de forma indebida, al haberse realizado sin requerimiento previo de pago con advertencia de que dicha inclusión podía llevarse a cabo en caso de persistir en el impago. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había llevado a cabo la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago por parte de CAJA INMACULADA del GRUPO IBERCAJA, por BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. y en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A.; inclusión de la que tuvo conocimiento cuando le fue denegada una tarjeta de crédito en otra entidad financiera (folios 1 y 3). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG se registraron los datos de carácter personal de D. A.A.A. con fecha de alta el 14 de septiembre de 2014 a instancias de BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. por una deuda de 101,28 € por un tipo de operación de avales y garantías en calidad de titular, según se lo comunicó el propio fichero común de solvencia EXPERIAN-BADEXCUG por escrito de fecha 16 de septiembre de 2014 (folio 14). Por su parte, IBERCAJA BANCO, S.A., antes BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, según se ha detallado anteriormente. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez IBERCAJA BANCO, S.A., antes BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago, y pese a ello procedió a su comunicación al fichero de solvencia BADEXCUG, sin que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  13. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  14. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por IBERCAJA BANCO, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda imputada; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  15. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de IBERCAJA BANCO, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en BADEXCUG al no haberse llevado a cabo requerimiento previo de pago. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder IBERCAJA BANCO, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que IBERCAJA BANCO, S.A., antes BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  16. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  17. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia, por todas, de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas y la documentación aportada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). Por ello se debe resaltar que la inclusión como moroso del denunciante se habría evitado con la realización del requerimiento previo de pago (más en su condición de avalista y no de obligado principal), pues en definitiva la deuda no fue discutida y fue pagada al conocerse su existencia. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa misma sentencia de 23 de mayo de 2007 ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. Añadir que, si bien la inclusión fue del 14 de septiembre de 2014 y ya no estaba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 vigente en la primera actualización periódica realizada en fecha 2 de octubre de 2014 por IBERCAJA BANCO, S.A., ya como nueva entidad absorbente, la inclusión como moroso del denunciante le supuso la suspensión de una tarjeta de crédito con otra entidad financiera (folio 12). Y ello por una deuda informada de una cantidad no muy elevada, a saber: 101,28 €, por varias comisiones de un aval a una comunidad de propietarios (folios 14 y 54 a 65). La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (y en el presente caso concreto no se ha aportado carta alguna al respecto). En relación a los resguardos de cobro de recibo de aval aportados (folios 54 a 65), éstos no vendrían a ser documentación suficiente para acreditar la realización de tal requerimiento previo de pago. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en su sentencia, por todas, de fecha de 14 de noviembre de 2013 (recurso 221/2012): “Y es que una cosa es la recepción de una concreta factura y otra bien distinta un requerimiento fehaciente de pago en los términos legal y reglamentariamente dichos; requerimiento que garantiza, como queda ya indicado, la subsistencia y concreta cuantía de la deuda y su conocimiento por el deudor. Se trata además de un requerimiento que, conforme al [RLOPD], debe contener también la advertencia de inserción en los registros de solvencia patrimonial”. Y más, cuando dichos resguardos aportados parecen acreditar su pago, no su impago. En resumen, no existe documentación alguna en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad, pues de las cartas citadas no consta acreditado su recepción o siquiera su envío efectivo; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, IBERCAJA BANCO, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  18. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)El carácter continuado de la infracción.
  20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  24. f)El grado de intencionalidad.
  25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
  33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el supuesto examinado, la denunciada ha solicitado la aplicación de diversos apartados del artículo 45.5, en concreto el apartado a), en relación con el 45.4.
  34. e)y f),
  35. b)y
  36. e)de la LOPD, y que se establezca la cuantía de la sanción dentro de la escala relativa a las infracciones leves, graduando la sanción en su cuantía mínima al concurrir, además, circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD. En primer lugar, se debe señalar que una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido.(SAN de fecha 28 de abril de 2015) El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La Audiencia Nacional (AN) tiene establecido en multitud de sentencias en relación al art. 45.5 LOPD, que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad ( art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como principio general del derecho. Ha añadido la AN que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24 de septiembre de 2010 (Rec 245/2009 )). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El citado artículo 45.5 LOPD, en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto la doctrina de la A.N. antes expresada, establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 LOPD, y atenidas las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, se aprecia que concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.
  37. e)lo que permiten aplicar la citada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 atenuación privilegiada. Efectivamente, se aprecia la citada circunstancia contemplada en el artículo 45.5.e), pues la entidad informante de la inclusión de fecha 14 de septiembre de 2014 en BADEXCUG fue BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. y esta entidad fue absorbida posteriormente por IBERCAJA BANCO, S.A. en proceso de fusión en fecha 1 de octubre de 2014 (folios 49 a 51). En el supuesto que nos atañe, resulta notoria la existencia de antijuridicidad y culpabilidad en la conducta infractora de la entidad responsable del tratamiento de los datos personales, quien como responsable del fichero y tratamiento datos personales, que decide sobre la finalidad, contenido y uso de los datos personales incluidos en sus ficheros, tenía la obligación de obrar con mayor diligencia a la hora de incorporar nuevos datos a sus ficheros, mantenerlos en los mismos y mantenerlos tras la fusión empresarial en un fichero de morosidad sin cumplir la garantías exigidas por la LOPD. Por otra parte, existen otras circunstancias del artículo 45.4 de la LOPD que operan como agravantes, en concreto las siguientes: 1) El importante volumen de negocio (apartado
  38. d)ya que como entidad financiera es un hecho notorio. 2) La vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos personales (apartado
  39. c)pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros potenciada por la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por aquellas normas y la profesionalidad de los responsables o encargados, máxime cuando operan con ánimo de lucro. 3) En relación con la aplicación de lo dispuesto en el apartado
  40. a)del artículo 45.4, se debe señalar que los datos del denunciante permanecieron en el fichero de morosos durante dos actualizaciones consecutivas, por lo que debe ser calificada de infracción continuada constituyendo una circunstancia agravante más. 4) Sobre los perjuicios causados (apartado
  41. h)al afectado basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11 de marzo de 2010 (rec. 429/2009), señalando que: "Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados". No obstante, en el presente caso concreto hay que volver a indicar que, si bien la inclusión fue del 14 de septiembre de 2014 y ya no estaba vigente en la actualización periódica realizada en fecha 2 de octubre de 2014 por IBERCAJA BANCO, S.A., ya como nueva entidad absorbente, la inclusión como moroso del denunciante le supuso la suspensión de una tarjeta de crédito con otra entidad financiera (folio 12). Y ello por una deuda informada de 101,28 €, y por varias comisiones de un aval a una comunidad de propietarios (folios 14 y 54 a 65). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 5) En cuanto a las medidas adoptadas, no consta acreditado que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida técnica u organizativa que, de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado (apartado 4.i). Por ello se debe resaltar que la inclusión como moroso del denunciante se habría evitado con la realización del requerimiento previo de pago (más en su condición de avalista y no de obligado principal), pues en definitiva la deuda no fue discutida y fue pagada al conocerse su existencia. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular los cinco criterios agravantes antes citados, y teniendo en consideración lo establecido en el apartado 5.
  42. e)ya citado más arriba, al existir ese proceso de fusión por absorción, procede imponer una multa 28.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad IBERCAJA BANCO, S.A. multa de 28.000 € (veinte y ocho mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  43. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a IBERCAJA BANCO, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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