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PS-00714-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00714/2013 RESOLUCIÓN: R/00734/2014 En el procedimiento sancionador PS/00714/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGIA XXI, S.L., ENDESA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha 22 de enero de 2013, escrito presentado por D. A.A.A. en el que denuncia a la empresa Endesa Energía XXI, S.L. (en adelante ENDESA) alegando que solicitó el alta en la compañía comercializadora de electricidad a través de la página web <www.endesaonline.com> facilitando sus datos personales. Posteriormente consulta con su código de usuario y contraseña sus datos personales, a través del sitio web, y se visualiza información de un TERCERO (B.B.B.) y tiene acceso a la facturación y a modificar datos de correspondencia o de cuenta corriente. Añade que analizando la información se comprueba que están los datos mezclados y presenta reclamación ante ENDESA y también se pone en contacto con el TERCERO para informarle que tiene acceso a su contrato. Se aporta impresión de pantalla de la página web de ENDESA en la que figura información de B.B.B., con domicilio postal en Málaga y dirección de correo electrónico y teléfono del denunciante. También, se aporta una factura, de fecha 15 de enero de 2013, a nombre y domicilio del TERCERO pero el NIF coincide con el del denunciante. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ENDESA ENERGIA XXI, S.L., ( en adelante Endesa) teniendo conocimiento de que: 1. La Inspección de Datos ha requerido al denunciante para que informara si exclusivamente podía visualizar los datos personales del TERCERO y los suyos, no habiéndose recibido respuesta. Si bien, los requerimientos fueron entregados en destino con fecha de 6 de agosto y de 23 de septiembre de 2013. 2. En el Registro General de Protección de Datos figura inscrito el fichero denominado “CLIENTES TUR”, con el código ***COD.1, siendo responsable la compañía Endesa Energía XXI, S.L. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 2 de diciembre de 2013. 3. La compañía ENDESA ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 7 de octubre de 2013, en relación con los hechos manifestados por el denunciante lo siguiente: - El denunciante solicitó el día 21 de enero de 2013 el alta del suministro eléctrico C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 a través de la web <www.endesaonline.com> y se dio de alta en la misma, para lo cual tuvo que registrarse introduciendo, entre otros datos, su número de DNI ***DNI.1, al acceder a dicha web con su usuario y clave, ésta mostró datos que en los Sistemas Comerciales figuraban asociados a ese DNI, esto es, los datos de un TERCERO. - El motivo por el cual el denunciante pudo visualizar determinados datos del TERCERO, a través de la página web, no fue por un problema de seguridad en la misma sino por un error puntual en el registro del número de DNI asociado al cliente, en los Sistemas de Información de la compañía, número éste que sin embargo corresponde al del DNI del denunciante. Es decir el TERCERO constaba como cliente de Endesa Energía XXI, S.L., con el DNI número ***DNI.1, cuando el denunciante se registra y facilita ese mismo número de DNI accede a los datos que constaban asociados al cliente. - En este sentido, tan pronto recibieron la reclamación presentada por el denunciante, el día 21 de enero de 2013, a través de la web se procedió a realizar las gestiones y comprobaciones oportunas a efectos de verificar quién era el titular de dicho número de DNI. Así pues, tras verificar que el titular del DNI era el denunciante, el día 29 de enero de 2013, es decir, ocho meses antes de la remisión por la AEPD de la denuncia, se procedió a regularizar la situación cambiando en los Sistemas de Información el número de DNI correcto del TERCERO ***DNI.2 y se remite al denunciante respuesta al ejercicio del derecho de acceso. - Con motivo de la reclamación del denunciante, se procedió a anular el contrato de suministro sin que éste hubiera llegado a entrar en vigor ni se hubiese generado factura alguna, si bien, el propio denunciante hizo uso de los datos del TERCERO poniéndose en contacto tal y como reconoce en la propia reclamación. - Añaden que no les consta reclamaciones ni contactos asociados al TERCERO quien mantiene en vigor en la actualidad distintos contratos de suministro eléctrico con Endesa Energía XXI, S.L.U. empresa responsable del tratamiento de sus datos personales. - Por último, el motivo por el que el denunciante pudo visualizar datos del TERCERO fue por un error puntual en el registro del nº del DNI del cliente, no por un problema de seguridad en la web <endesaonline>, ya que el acceso a los datos a través de redes de telecomunicaciones tiene adoptadas medidas de seguridad, para evitar que los usuarios puedan acceder a datos o recursos que no se correspondan con su perfil de acceso, y se aplican distintos mecanismos para proteger la confidencialidad, integridad y no repudio de datos en las aplicaciones. TERCERO: Con fecha 23 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ENDESA ENERGIA XXI, S.L., por las posibles infracciones del artículo 4.3 de la LOPD y del artículo 10 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados

  1. c)y d), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ENDESA ENERGIA XXI, S.L., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 03 de febrero de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: El motivo por el cual el denunciante tuvo acceso a datos de un tercero, fue con ocasión de un error material involuntario de carácter puntual en el registro del número de DNI asociado al tercero en nuestros sistemas comerciales, pues éste tenía asociado un número de DNI que coincidía con el perteneciente al denunciante. No concurre el hecho de tipicidad y antijuricidad: El propio legislador contempla la posibilidad de que se registren datos de carácter personal inexactos o incompletos, previendo como solución, en caso de darse tal circunstancia, la rectificación o complementación de los mismos. Tras tener conocimiento mi representada de tal inexactitud en el número de DNI, Endesa procedió con carácter inmediato a cambiar en nuestros sistemas registrando el número de DNI correcto del tercero. Existiría concurso medial a efectos dialécticos. Endesa regularizó la situación con carácter inmediato y de forma diligente, toda vez que en fecha 29/01/2013, se procedió a cambiar en nuestros sistemas el número de DNI asociado al tercero, registrando el número de DNI correcto. No concurre el requisito de la culpabilidad. QUINTO: Con fecha 4 de febrero de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ENDESA ENERGIA XXI, S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01209/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00714/2013 presentadas por ENDESA ENERGIA XXI, S.L., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 24 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ENDESA ENERGIA XXI, S.L., C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13
  2. a)Con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 45.5 de la citada ley orgánica.
  4. b)Se archive por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. SEPTIMO: En fecha 7 de marzo de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ENDESA ENERGIA XXI, S.L., a la propuesta de resolución en la que reitera básicamente los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita el archivo del presente expediente sancionador. Además alega la falta de motivación de la Agencia con respecto al volumen de negocio del grupo Endesa a la hora de considerarlo como un agravante del artículo 45.4, al señalar, dicha Agencia, que no es necesario acreditarlo porque éste es notorio dada su cuota de mercado. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante D. A.A.A., con NIF.: ***DNI.1, manifiesta que cuando accede a su página web de Endesa, como titular de un suministro de electricidad, accede a datos de un tercero y puede consultar datos de facturación del tercero, introducir datos del contador, modificar datos de correspondencia o bancarios. Además manifiesta que en algunas partes de la web aparecen mezclados datos de este tercero con su DNI. (folios 1 y 2) SEGUNDO: Consta copia de un acceso a la web de Endesa, aportado por el denunciante donde constan datos personales de un tercero (D. B.B.B.), con dirección y localidad diferente a la que aporta el reclamante en la denuncia. Así mismo aporta una factura que no es del denunciante con datos personales del tercero, pero donde consta el DNI del denunciante. (folios,3,4,51) TERCERO: Endesa manifiesta en actuaciones previas que “por error el número de DNI asociado al Sr B.B.B. en nuestros sistemas comerciales era el 00***DNI.1, número éste que sin embargo corresponde al del DNI del reclamante D. A.A.A. como pudimos comprobar posteriormente. (folio 34) CUARTO: Se acredita la solicitud del alta del denunciante en el suministro de servicio eléctrico con fecha 21 de de enero de 2013, según manifiestan ambas partes. (folios 1 y 77) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. III Se imputa a Endesa Energía XXI, S.L. en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos inexactos del denunciante se materializó al acceder este a la página web de Endesa, como titular de un suministro de electricidad, accediendo a datos personales de un tercero y aportando datos de facturación de este. Se ha acreditado además la mezcla en una factura del tercero de datos personales de este con el DNI del denunciante. Factura de la que presentó copia el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 denunciante. (folio 5) Por tanto de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Endesa Energía XXI, S.L. trató datos personales del denunciante en sus ficheros de forma inexacta. Endesa Energía XXI, S.L califica la incidencia como un error material involuntario de carácter puntual en el registro del número de DNI asociado al tercero en sus sistemas comerciales, debido a que el tercero tenía asociado un número de DNI que coincidía con el perteneciente al denunciante. Sin embargo no se deduce de la conducta de la entidad denunciada la existencia de un error invencible y además hay que tener en cuenta que de éste error, deriva la visualización de datos personales de un tercero por la web de la entidad denunciada. Endesa alega que no concurren los principios de tipicidad y antijuricidad ya que el propio legislador contempla la posibilidad de que se registren datos de carácter personal inexactos o incompletos, previendo como solución, en caso de darse tal circunstancia, la rectificación o complementación de los mismos. Respondiendo a ello hay que señalar a Endesa que en el tratamiento de datos personales se debe extremar la diligencia para evitar, como en el caso que nos ocupa, un tratamiento de datos personales inexactos con la consecuencia de visualización de datos personales de terceros por la web, lo que denota una falta evidente en la observancia de esos deberes que conculcan claramente los principios y garantías establecidas en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento de Datos de Carácter Personal, concretamente el de calidad de datos y el mantenimiento de los datos personales en secreto sin que sean revelados a terceros. Por tanto se aprecia una falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y registrar a sus clientes. Por ello la información tratada por Endesa Energía XXI, S.L en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” IV Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por Endesa Energía XXI, S.L al tratar datos personales del denunciante y de un tercero en sus ficheros de forma inexacta y la posibilidad de acceder a datos que constaban asociados a ese tercero, que estuvo identificado con el DNI del denunciante. En este sentido hay que señalar que basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone (a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos) de extremar la diligencia para evitar lo que denota una falta evidente en la observancia de esos deberes que conculcan claramente los principios y garantías establecidas en la LOPD. En este caso no sólo se han tratado datos personales del denunciante y del tercero de manera inexacta, sino que también se han expuesto, al menos, datos personales del tercero sin su consentimiento y conocimiento. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V Por otra parte, Endesa Energía XXI, S.L alega el Concurso Medial de las infracciones de los artículos 4.3 y 10 de la LOPD El artículo 10 de la LOPD dispone que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez mas complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. No obstante, hay que significar que, en cualquier caso, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece que: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En este supuesto, nos encontramos con la circunstancia de que una de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 infracciones es necesaria e inevitable para cometer la otra, puesto que se producen dos hechos, a saber: inexactitud en los datos personales registrados y la revelación de esos datos concretos a través de internet (cuando menos, en este último caso, el denunciante conoce datos personales del otro cliente). Procede subsumir, por tanto, ambas infracciones en una en este caso, y se debe considerar que procede imputar únicamente la infracción, pues las dos son graves, del artículo 4.3 de la LOPD como infracción originaria que ha implicado la comisión de la otra. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, en el asunto que nos ocupa, la circunstancia prevista en el apartado
  29. b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Esto es así porque no se han acreditado más accesos a la web y la entidad denunciada envió documentos durante las actuaciones previas de inspección donde ya aparecían corregidos los datos personales del tercero que dieron lugar a la comisión de las infracciones. Según manifiesta la entidad denunciada estos datos fueron corregidos en el plazo de 9 días. Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto (en este supuesto una infracción grave). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio del Grupo Endesa (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Endesa con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Endesa Energía XXI S.L. en las alegaciones a la propuesta de resolución manifiesta que falta la motivación de la Agencia con respecto al volumen de negocio del grupo Endesa, al señalar la Agencia que no es necesario acreditarlo porque éste es notorio dada su cuota de mercado. Señalar, en este sentido que hay multitud de sentencias de la Audiencia Nacional donde se confirma esta circunstancia como agravante del artículo 45.4 de la LOPD, sin que haya habido que especificar el volumen exacto de negocio de ciertos grupos empresariales, porque es notorio. Así mismo sucede en el sector de las eléctricas que a pesar de la liberalización, siguen siendo un grupo reducido las que tienen una gran presencia en su mercado sectorial, entre ellas el grupo Endesa. Entre otras Sentencias que confirman la notoriedad del volumen de negocio de ciertas empresas, sin tener que especificar los datos concretos de dicho volumen señalamos a título ejemplificador la, SAN 20 de noviembre de 2013 RCA 300/2012 y la SAN 26 de diciembre de 2013 RCA 6/2013. SAN 20 de noviembre de 2013 RCA 300/2012 “Así, por lo que respecta a las circunstancias del artículo 45.4 LOPD alegadas, debe señalarse que, en cuanto a la circunstancia a), en modo alguno puede operar como circunstancia atenuadora de la responsabilidad el carácter no continuado de la infracción, contemplándose en la norma solo como circunstancia agravante la continuidad infractora o, lo que es lo mismo, el carácter continuado de la infracción, como es natural. Por otra parte, en cuanto a la circunstancia c), es notoria al vinculación de la actividad de la infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y que la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos personales, lo que, en vez de atenuar su responsabilidad, le impone un mayor deber de diligencia en su tratamiento. La misma consideración cabe hacer en relación con la circunstancia d)” SAN 26 de diciembre de 2013 RCA 6/2013 “Por otra parte, en cuanto a la circunstancia c), es notoria al vinculación de la actividad de la infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y que la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos personales, lo que, en vez de atenuar su responsabilidad, le impone un mayor deber de diligencia en su tratamiento. La misma consideración cabe hacer en relación con la circunstancia d), relativa al volumen de negocio de la sancionada”. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  30. b)del artículo 45.5 de esta norma, se impone a ENDESA ENERGIA XXI, S.L., una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que la entidad es responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENDESA ENERGIA XXI, S.L., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ARCHIVAR por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ENDESA ENERGIA XXI, S.L., ENDESA, S.A. y a D. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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