← España

PS-00717-2013

1/19 Procedimiento Nº PS/00717/2013 RESOLUCIÓN: R/00707/2014 En el procedimiento sancionador PS/00717/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22/01/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara lo siguiente: 1. Que ha sido contratado a su nombre con VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo VODAFONE), dos líneas telefónicas sin su consentimiento, contratación que ha dado lugar a sendas deudas que la compañía ha atribuido a su persona y que ha comunicado a ficheros de morosidad. 2. Que ha tenido conocimiento de lo anterior en fecha de 10/12/2012, tras haberle sido rechazada una financiación para la compra de un vehículo. 3. Que tras ejercer el derecho de acceso ante EXPERIAN y hacer diversas gestiones ante VODAFONE averigua que se han contratado a su nombre dos líneas de teléfono sin su consentimiento facilitando un domicilio de XXXXXXXX (Sevilla) cuando tiene su domicilio en Vitoria, habiéndose facilitado para el contrato una cuenta bancaria que no es suya. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE teniendo conocimiento de que: 1. Con fecha de 30/05/2013 se solicita información a EQUIFAX, titular del fichero ASNEF, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 04/07/2013 del que se desprende lo siguiente: 1.1. A fecha de 03/07/2013 no consta en el fichero ASNEF ninguna deuda a nombre del denunciante, con NIF ***NIF.1, comunicadas por la entidad VODAFONE. 1.2. Constan en el histórico de consultas las siguientes deudas comunicadas por VODAFONE: 1.2.1.De 198,37 € fecha de alta 29/3/2012 y baja 10/5/2012 1.2.2.De 198,37 € fecha de alta 22/5/2012 y baja 22/12/2012 1.2.3.De 351,98 € fecha de alta 29/3/2012 y baja 10/5/2012 1.2.4.De 351,98 € fecha de alta 22/5/2012 y baja 22/12/2012. 1.3. Constan en los archivos de EQUIFAX que la información de deuda fue comunicada mediante los correspondientes escritos remitidos a la dirección de (C/..............1), XXXXXXXX (Sevilla), resultando todos ellos devueltos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 1.4. Consta un primer ejercicio del derecho de cancelación por el afectado que es contestado mediante escrito de fecha 20/12/2012, señalándose que no puede llevarse a cabo la cancelación al haber confirmado la deuda VODAFONE. Un segundo ejercicio posterior es contestado mediante escrito de fecha 28/12/2012 afirmándose que se procede a la cancelación de los datos. 2. Con fecha de 30/5/2013 se solicita información a VODAFONE, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 27/6/2013 del que se desprende lo siguiente: 2.1. Constan en los ficheros de la entidad los siguientes servicios contratados a nombre del denunciante, con NIF ***NIF.1 y domicilio en la (C/..............2) (ALICANTE): 2.1.1.Línea ***TEL.1: alta 25/11/2011 y baja 7/7/2012 por no pago 2.1.2.Línea ***TEL.2: alta 7/12/2011 y baja 21/8/2012 por no pago 2.2. Según se desprende de lo aportado por VODAFONE, a nombre del denunciante se contrataron las dos líneas mencionadas generándose la correspondientes facturas sin que haya sido abonada ninguna de ellas. 2.3. Añade VODAFONE que dado que no ha habido consumo y debido a la apertura de las presentes actuaciones, han procedido a cancelar las deudas asociadas a cada servicio. 2.4. Añade VODAFONE que procedió a comunicar los datos de deuda a los ficheros BADEXCUG y ASNEF: 2.4.1.BADEXCUG: deuda por importe de 198,37€ dada de alta el 29/04/2012 y de baja 17/12/2012. Volvió a darse de alta el 2/4/2013 y de baja el 19/5/2013. 2.4.2.BADEXCUG: deuda por importe de 351,98€ dada de alta el 29/04/2012 y de baja 17/12/2012. Volvió a darse de alta el 02/04/2013 y de baja el 19/05/2013. 2.4.3.ASNEF: deuda por importe de 198,37€ dada de alta el 29/03/2012 y de baja 10/5/2012. Volvió a darse de alta el 22/05/2012 y de baja el 22/12/2012. 2.4.4.ASNEF: deuda por importe de 351,98€ dada de alta el 29/03/2012 y de baja 10/05/2012. Volvió a darse de alta el 22/05/2012 y de baja el 22/12/2012. Señala VODAFONE que la baja esta relaciona con una de las reclamaciones oficiales que el denúnciate interpuso en diciembre de 2012. 2.5. Finalmente señala VODAFONE que no ha podido localizar los contratos asociados a los servicios de los que según VODAFONE es titular el denunciante. Añade que sí disponen del documento de entrega de uno de los pedidos realizados en relación con uno de los servicios contratados ya que el otro quedó pendiente de entrega. 2.6. Señala VODAFONE que la contratación se realizó telefónicamente si bien no han podido encontrar las grabaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 TERCERO: Con fecha 20/12/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionadas cada una con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de VODAFONE, mediante escrito de fecha 14/01/2014, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - - - Que según figuran en los sistemas informáticos, constan dos líneas vinculadas al denunciante (***TEL.2 y ***TEL.1) dándose de alta a través del canal de televenta y dados de baja por no pago. Dicho impago supuso acumular dos deudas iniciándose las gestiones para su reclamación y como consecuencia de su impago su inclusión en el fichero ASNEF. Sin embargo el denunciante no contacto con la entidad hasta el 11/12/2012, no reconociendo los servicios como propios por lo que de manera inmediata Vodafone estudio el caso del denunciante y procedió a dar de baja sus datos de los ficheros de solvencia. Que como consecuencia de los hechos acaecidos se acuerda la apertura de procedimiento sancionador por vulneración del artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD. Que los datos relativos al denunciante han sido tratados como consecuencia del consentimiento otorgado por el mismo a través del canal de televenta, aportándose grabación de la misma. Que la entidad no ha infringido el artículo 4.3 de la LOPD, ya que el momento del alta se comenzó a emitir facturas, cuyo incumplimiento determinó la desactivación del servicio, iniciándose el procedo de recobro y ante el impago su inclusión en el fichero de morosidad. Aplicación del artículo 4.4 del reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. La aplicación subsidiaria de los artículos 45.4 y 5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 17/01/2014, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00625/2013. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00717/2013 presentadas por VODAFONE. Solicitar a VODAFONE acreditación del consentimiento otorgado por el denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal y facturas emitidas en relación con las líneas contratadas. Solicitar al denunciante que remita copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador PS/00256/2012 que no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Solicitar a BANCO DE SANTANDER información sobre el titular/es de la cuenta nº ***CCC.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 En fechas 23/01/2014 y 31/01/2014 BANCO DE SANTANDER y VODAFONE dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 28/02/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3.
  3. b)y 44.3.
  4. c)de dicha norma, con dos multas de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE mediante escrito de fecha 20/03/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y solicitaba copia de documentos integrantes del expediente administrativo. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 22/01/2013, tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara haber sido incluido en los ficheros de morosidad ASNEF, informado por VODAFONE por deudas procedentes de dos líneas de telefonía móvil de las que no es titular (folios 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***NIF.1, cuyo domicilio C/ (C/..............3) (Álava), coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 3). TERCERO. Consta Certificado de realización de denuncia del afectado, de fecha 12/12/2012, formulada ante la Comisaria de la Ertzaintza de Vitoria (Álava), por estafa producida por VODAFONE por dos importes de 351,98 euros y 198,37 euros correspondientes a dos línea telefónicas de las que no es titular; manifiesta del denunciante que cuando se disponía a adquirir un coche el comercial del concesionario le ha informado de una incidencia en fichero de morosidad con motivo de una deuda, que posteriormente en gestión realizada por su mujer ante una entidad crediticia ha sido confirmada (folios 4 y 5). CUARTO. En los ficheros informatizados de VODAFONE constan los siguientes productos vinculados al denunciante: - Línea asociada al número ***TEL.1 (Cuenta ***CTA.1), Plan de precios únicos, con fecha de alta 25/11/2011 y baja el 07/07/2012, por no pago. - Línea asociada al número ***TEL.2 (Cuenta ***CTA.2), tarifa XL@ Clásica, con fecha de alta 07/12/2011 y baja el 21/08/2012, por no pago. Como domicilio del denunciante figura (C/..............1)-XXXXXXXX (Sevilla). Como datos bancarios figura la cuenta nº ***CCC.1, en Banco Central Hispanoamericano (folios 70 a 77). QUINTO. BANCO DE SANTANDER, en escrito de fecha 23/01/2014 ha informado de los titulares de la cuenta anteriormente indicada, en la que figuran los nombre y apellidos de tres personas, ninguna de las cuales es el denunciante (folio 179). SEXTO. VODAFONE ha aportado copias de las facturas emitidas en relación con las líneas asociadas a los números ***TEL.2 y ***TEL.1:: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 ***TEL.2 (Cuenta Vodafone ***CTA.2): 1) ***FACTURA.1, de 15/01/2012, por importe de 117,88 euros. 2) ***FACTURA.2, de 15/02/2012, por importe de 117,88 euros. 3) ***FACTURA.3, de 15/03/2012, por importe de 84,78 euros. 4) ***FACTURA.4, de 15/04/2012, por importe de 0,00 euros (figura como saldo pendiente de facturas anteriores la cantidad de 351,98 euros). 5) ***FACTURA.5, de 15/05/2012, por importe de 0,00 euros (figura como saldo pendiente de facturas anteriores la cantidad de 351,98 euros). ***TEL.1 (Cuenta Vodafone ***CTA.1): 6) 7) 8) 9) ***FACTURA.6, de 08/12/2011, por importe de 51,08 euros. ***FACTURA.7, de 15/01/2012, por importe de 135,48 euros. ***FACTURA.8, de 15/02/2012, por importe de 11,41 euros. ***FACTURA.9, de 08/03/2012, por importe de 0,00 euros (figura como saldo pendiente de facturas anteriores la cantidad de 198,73 euros). En ellas figura como forma de pago: transferencia. Como cuenta de ingreso la anteriormente citada en Banco Central Hispanoamericano y como domicilio de envío de las facturas (C/..............1)-XXXXXXXX (Sevilla) (folios 78, 26 a 57 y 182 a 193). SEPTIMO. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 04/07/2013, ha informado que en el fichero ASNEF constan cuatro incidencias asociadas al identificador ***NIF.1 correspondiente al denunciante, por una operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informadas por VODAFONE, con fechas de alta y baja respectivamente 29/03/2012-10/05/2012, 22/05/2012-22/12/2012, y 28/03/2012-10/05/2012 y 22/05/2012-22/12/2012 por un importe impagado de 189,37 euros, 198,37 euros, 351,98 euros y 351,98 euros (folios 123, 125, 128, 130). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección: (C/..............1)-XXXXXXXX (Sevilla) (folios 104, 106, 108, 110, 112, 114, 116, 117). OCTAVO. Consta que el denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fecha 13/12/2012, en el ejercicio del derecho de cancelación de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en fecha 20/12/2012 le informaba que habían sido confirmados por la entidad informante por lo que no podían atender la solicitud de cancelación. También le informaban que sus datos habían sido consultadas en los últimos seis meses por las entidades adheridas: VW Finance (folio 133, 134, 139). No obstante, en fecha 20/12/2012 el denunciante volvió a ejercitar el citado derecho, contestando el responsable del fichero que habían procedido a la baja en el fichero de los datos asociados a su identificador (folios 140). NOVENO. Consta que el denunciante se dirigió a EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, en fecha 11/12/2012 (folio 94), en el ejercicio del derecho de acceso de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en misma fecha le informaba que sus datos habían sido informados por VODAFONE en relación con dos importes impagados, por telecomunicaciones, 198,37 euros y 351,98 euros respectivamente. También le informaban que sus datos habían sido consultadas en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 los últimos seis meses por las entidades adheridas: BBVA, Caja de Burgos, Caja Vital, Caja Rural de Navarra, Volkswagen Finance, Orange, Telefónica Móviles y Vodafone (folios 6 y 7). DECIMO. VODAFONE, en periodo probatorio, mediante escrito de fecha 31/01/2014, ha aportado copia de un CD, donde consta el consentimiento para el tratamiento de los datos de una persona que se identifica como el denunciante, facilitando su nombre, apellidos y nº de DNI, en la contratación de la línea de telefonía móvil ***TEL.2 (folio 194). UNDECIMO. VODAFONE no ha aportado documento alguno, gráfico o sonoro, que acredite el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos con respecto a la línea de telefonía móvil ***TEL.1. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. Por otra parte, el artículo 6.2 de la LOPD establece las excepciones a la necesidad del consentimiento del afectado. Dicho artículo establece lo siguiente: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. VODAFONE no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, materializado en el alta en la línea telefónica asociada al nº ***TEL.1, ni que cuente con habilitación legal para ello. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a VODAFONE tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III Alega la representación de VODAFONE que el tratamiento de los datos personales del denunciante, estaba basado en el consentimiento otorgado en el momento de la gestión del alta de los servicios contratados a través del canal televenta. Sin embargo tal alegación no puede sostenerse. En primer lugar, en lo que se refiere a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, ha quedado acreditado en el hecho probado decimo que VODAFONE no ha probado ni aportado documentación alguna de la contratación de la misma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, dispone lo siguiente: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Por tanto, correspondía a VODAFONE como responsable del tratamiento estar en condiciones de acreditar que había obtenido el consentimiento del denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. Por otra parte, hay que recordarle al representante de VODAFONE que es el responsable del tratamiento, al que le corresponde asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento efectivamente lo da y que esa persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. Además, corresponde a VODAFONE adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de los clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la presente, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad. En segundo lugar, en lo que se refiere a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.2, la entidad ha aportado copia de una grabación que contiene una conversación telefónica entre una operadora de la entidad denunciada y una persona que se identifica como el denunciante, en el que ésta otorga el consentimiento para la contratación de la línea. Siendo la grabación sonora un medio de prueba suficiente para determinar la existencia de una relación negocial entre la denunciante y VODAFONE, esto posibilita el tratamiento de los datos personales de la denunciante por parte de la empresa denunciada, con relación a la citada línea. En este sentido, el artículo 5.2 párrafo primero del Real Decreto 1906/1999, de de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, señala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 que “A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable.” Por tanto, en relación con el nº ***TEL.2, no existen elementos probatorios que permitan atribuir a VODAFONE una vulneración de la normativa en materia de protección de datos: en primer lugar, ha aportado la grabación telefónica donde se recoge el consentimiento para la contratación de la línea telefónica, los datos de carácter personal (nombre y apellidos, mayoría de edad, DNI), por alguien que responde a nombre de la denunciante. Sin embargo, en relación con la línea asociada al nº ***TEL.1, VODAFONE no ha acreditado, ni aportado documentación alguna, grafica o sonora, de la citada contratación; tan solo aporta impresiones de pantalla de sus registros informáticos, sin valor probatorio alguno; en ese sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en reiteradas sentencias, entre otras, la de fecha 22/04/2009, recurso 54/2008, en la que señala, en referencia a la falta del requerimiento de pago: “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos previos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago”. IV En segundo lugar, se imputa a VODAFONE la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, señala que: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosidad se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante fueron informados por VODAFONE para su inclusión en el citado fichero, con fechas de alta y baja respectivamente: 29/03/2012-10/05/2012, 22/05/2012-22/12/2012, y 28/03/201210/05/2012 y 22/05/2012-22/12/2012 por un importe impagado de 189,37 euros, 198,37 euros, 351,98 euros y 351,98 euros, deudas que no eran ciertas, ni respondían a la situación actual del denunciante (en aquel momento), pues este no mantenía relación contractual alguna con VODAFONE, no asumiendo los servicios contratados como propios (en relación con la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, VODFONE no ha aportado prueba de la contratación). VODAFONE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación de la afectada, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. A mayor abundamiento, VODAFONE ha tratado los datos del denunciante vulnerando el principio de exactitud y veracidad integrantes del principio de calidad de datos consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD. La entidad registro en sus sistemas informáticos como domicilio del mismo (C/..............1)-XXXXXXXX (Sevilla), domicilio que no le correspondía y, además, atribuyéndole un número de cuenta cuya titularidad correspondía a otras personas. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  6. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el mismo, siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes en el fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de la entidad informante, en este caso VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. Es criterio reiteradamente mantenido por la Audiencia Nacional que el principio de calidad de datos, proclamado por el artículo 4.3 de la LOPD, es de exigencia a quien comunica datos de carácter personal a un fichero de esta naturaleza. La LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43.1), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este último precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al que lo es del tratamiento de datos personales. Conforme a dicha definición del artículo 3.
  7. d)el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El artículo 2.
  8. d)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, define al responsable del tratamiento como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales” y añade que “en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario”. En cuanto al concepto de tratamiento de datos, éste se delimita en el artículo 3.
  9. c)de la LOPD, que incluye en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que, a tenor de los artículos transcritos, <<se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específico. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento.>> El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, confirma el criterio anteriormente expuesto al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
  10. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos.” En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la Ley Orgánica 15/1999, castiga “tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente Ley”, como el previsto en el artículo 4.3 de la citada Ley que impone la veracidad y exactitud de los datos de carácter personal. Acorde con este principio se establecen una serie de obligaciones, tendentes a alcanzar esa veracidad y exactitud de los datos de carácter personal que se encuentran en el fichero, y cuyo incumplimiento es digno de reproche y configura una infracción administrativa por la que se impone la sanción que se recurre. Dicho de otra forma, el medio de conseguir que los principios en que se inspira esta regulación sobre la protección de datos –al amparo del artículo 18.4, más allá del contenido del artículo 18.1 de la CE, como un derecho fundamental autónomo tras la STC 292/2000 –sean efectivos es mediante la acción sancionadora, es decir, tipificando las conductas que impidan el cumplimiento de los expresados principios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a estos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  12. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992. y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  13. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999.>> Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE incorporó a sus ficheros los datos del denunciante. En consecuencia, trató automatizadamente los datos relativos a una supuesta deuda de la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió su incorporación al fichero ASNEF. Dicha comunicación se realizó, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos cuyo destino es, también, ser tratado automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicado y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada y asociada al denunciante no le correspondía, pues esta no era deudor al quedar acreditado que no había contratado las líneas telefónicas en disputa (al menos en relación al número ***TEL.1) y cuya utilización había generado la deuda informada al fichero. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  15. d)y
  16. c)de la citada Ley Orgánica. VI Alega la representación de VODAFONE que no es posible sancionar conjuntamente la infracción del artículo 6.1 y 4.3, puesto que al producirse un concurso ideal de infracciones, no es posible sancionar conjuntamente la infracción del principio de consentimiento y del principio de calidad del dato, dejando sin efecto esta última, por derivar necesariamente de la infracción del principio de consentimiento. El artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” No obstante, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento de datos sin consentimiento no se deriva, necesariamente, la vulneración del principio de calidad de los datos tratados, dado que VODAFONE no se limitó al tratamiento de los datos de la denunciante sino que, además, comunicó al fichero de solvencia patrimonial una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique, necesariamente, la comisión de la otra. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la A.N. de fecha 21/10/2011, recurso 134/2010, al señalar “Invoca la actora la existencia de un concurso medial de infracciones al amparo del artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, por considerar que la infracción de tratamiento de datos sin consentimiento del afectado ha sido un medio necesario para que se haya producido un tratamiento inexacto de datos. El invocado artículo 4.4 del citado Reglamento dispone " En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. La STS de 8 de febrero de 1999 (Rec. 9/1996 ) interpreta dicho precepto en el sentido que, "exige para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras". VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  17. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  18. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de VODAFONE ha vulnerado el principio del consentimiento, artículo 6.1, como del principio de calidad de los datos contenido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD; infracciones que, tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificadas, respectivamente, en los artículos 44.3.
  19. b)y 44.3.
  20. c)de la Ley Orgánica 15/1999. VODAFONE ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondía y sin que existiera relación contractual en relación con la línea asociada al número ***TEL.1, de la que procedía la citada deuda y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  21. b)y 44.3.
  22. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que se han producido en el presente caso, reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves y la graduación de la sanción en aplicación de supuesto contenidos en el artículo 45.4 de la LOPD. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, consta acreditado que VODAFONE vulnero los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, materializado en la contratación de la línea asociada al número ***TEL.1 y sin que existiera habilitación legal para ello y, además, incluyendo los datos de carácter personal del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG, por deudas que no eran ciertas al no mantener relación contractual con la entidad. A mayor abundamiento, VODAFONE le ha atribuido un domicilio que no le correspondía y la titularidad de una cuenta bancaria que pertenecía a otras personas, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado b), al haber regularizado VODAFONE la situación irregular con razonable diligencia, procediendo una vez que tuvo conocimiento de los hechos a través de la reclamación ante el responsable del fichero BADEXCUG a realizar las actuaciones necesarias por el departamento de fraude obteniendo la inmediata corrección de la situación creada dando de baja la deuda en los ficheros, por lo que se establece una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, alega la denunciada la ausencia de intencionalidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 circunstancia prevista en el apartado
  38. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. Sobre la falta de perjuicios causados al afectado basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos el afectado se dirigió Comisaria de la Ertzaintza de Vitoria (Álava), manifestando que tuvo conocimiento de la inclusión en fichero cuando se disponía a adquirir un coche en un concesionario. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a la reincidencia, se trata de una circunstancia que por su propia naturaleza no puede operar como atenuante, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone, aunque sí podría ser utilizada la citada circunstancia como agravante de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, es necesario tener en cuenta circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el apartado
  39. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007), “
  40. c)la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad denunciada se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros; el apartado “
  41. d)Volumen de negocio o actividad del infractor”, toda vez que se trata de una de las grandes operadoras de telefonía por cuota de mercado En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se imponen dos multas de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, de las que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  43. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.