PS-00717-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00717/2015 RESOLUCIÓN: R/01272/2016 En el procedimiento sancionador PS/00717/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 31 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que a pesar de haber solicitado en repetidas ocasiones a MOVISTAR que no le remitan publicidad, continúa recibiendo envíos publicitarios. Aporta los siguientes documentos: - Copia de documento de fecha 3/6/2015 donde consta “confirmación de envío. su operación se ha realizado correctamente. Muchas gracias” desde la direcciónwww.movistar.es/portal/……. - Impresión de mensajes desde la dirección www.twitter............. con los siguientes mensajes intercambiados por A.A.A. con Movistar entre el 11 y 14 de junio: o 11 jun. A.A.A.: “Me he dado de baja 3 veces de newsletter y me siguen llegando correos. Lo arregláis por la buenas o se lo cuento a la AGPD?” o 13 jun. Movistar España: “Hola A.A.A.!! Soy ***NOMBRE.1. Vuelve a intentarlo a través de .bit.ly/1S…. . Disculpa las molestias. Saludos” o 13 jun. A.A.A.: “Solicitar otra vez q respetéis mi dcho de oposición? Por si a la 3ª va la vencida? El problema es vuestro. Arregladlo vosotros” o 14 jun. Movistar España: “Nos puedes indicar el correo al que te llega la publicidad? Por DM. Saludos. ***NOMBRE.2” - Impresión de documento sin fecha remitido desde la dirección www.movistar.es donde puede leerse “El documento y el tipo de documento proporcionado no corresponden con el email a dar de baja”. - Impresión de mensajes desde la dirección www.twitter............. con los siguientes mensajes intercambiados por A.A.A. con Movistar entre el 15 y 17 de junio, Mensajes directos: o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid 15 jun. Movistar: “Hola A.A.A., soy ***NOMBRE.3. He revisado los emails que tenemos asociados a tus líneas y no nos aparece esa. Nos aparece .....@hotmail.com tanto en fijo como en móvil. Aun así hemos dado aviso para que no te envíen publicidad por email. También te aconsejo que solicites la baja en el enlace que te ha facilitado mi compañera, aunque como te indica ese email no nos consta asociado a tus líneas. Sentimos lo ocurrido A.A.A.. Podemos ayudarte en algo más? Saludos.” www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Este mensaje también recibido en la cuenta ...........@gmail.com el día 15/6/2015 lo aporta junto a su denuncia. o 15 jun. A.A.A.: “O sea que hasta el día 11 me habéis estado mandando publi a una dirección que no teníais? Qué puedo hacer para que tampoco me llegue al móvil?” o 16 jun. MOVISTAR: “Hola A.A.A., soy ***NOMBRE.4. Hemos solicitado la exclusión de tu línea para futuras campañas publicitarias. En los próximos días todavía podrías recibir publicidad si tu línea está incluida en alguna campaña vigente ya que no es posible modificarlo. Lamentamos las molestias” Este mensaje también recibido en la cuenta ...........@gmail.com el día 16/6/2015 lo aporta junto a su denuncia. - Impresión de mensajes desde la dirección www.twitter............. con los siguientes mensajes intercambiados por A.A.A. con Movistar el 16 de junio, Mensajes directos: o Movistar: “¿Que te ha parecido mi atención en Twitter? Te agradecería rellenases esta encuesta…. Nos ayudas a mejorar.” o A.A.A.. “Pues tu atención ha sido una mierda PORQUE ME ACABA DE LLEGAR OTRO MAIL A ESA DIRECCION QUE SE SUPONE QUE NO TENEIS ASOCIADA A MI LINEA. Corrijo. ME HAN LLEGADO DOS. Sabñeis lo que es la LOPD? Porque no tengo ningún problema en que os lo explique la AGPD y os caiga la multa” - Impresión de pantalla de correo recibido el día 9 julio de 2015 desde clientes@comunicación.movistar.es en la dirección ...........@gmail.com con información sobre novedades asociadas al producto televisión de movistar + en fecha del 9 al 16 de julio de 2015. Se aprecia que es información sobre programas de televisión y yomvi. - Impresión de pantalla de correo recibido el día 16/7/2015 desde clientes@comunicación.movistar.es en la dirección ...........@gmail.com con información sobre novedades asociadas al producto televisión de movistar + en fecha del 16 al 23 de julio de 2015. Se aprecia que es información sobre programas de televisión y yomvi. - Impresión de pantalla de correo recibido el día 22/7/2015 desde clientes@comunicación.movistar.es en la dirección ...........@gmail.com con información sobre Fusión +. - Impresión de pantalla de correo recibido el día 23/7/2015 desde clientes@comunicación.movistar.es en la dirección ...........@gmail.com con información sobre novedades asociadas al producto de televisión de movistar + en fecha del 23 al 30 de julio de 2015. Se aprecia que es información sobre programas de televisión y yomvi. Posteriormente y en otro escrito de fecha 17/9/2015, la denunciante aporta un documento recibido en una dirección desconocida con un listado de mensajes recibidos desde Movistar. La denunciante no aporta ningún documento que permita acreditar qué información ha aportado a MOVISTAR cuando solicitó la baja. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 7/12/2015 los inspectores de la Agencia Española de Protección de Datos llevan a cabo una inspección en TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU. Los inspectores actuantes, habiendo acreditado su personalidad y habiendo entregado la autorización de entrada expedida por la Directora de la Agencia, requieren la colaboración del inspeccionado, poniéndose de manifiesto los siguientes hechos durante la inspección. 1 Los inspectores comunican al representante de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU (en adelante TELEFÓNICA) que su visita tiene relación con la denuncia presentada por una ciudadana que manifiesta que, aunque se ha opuesto en varias ocasiones a recibir publicidad en su dirección de correo electrónico, ...........@gmail.com, TELEFONICA continúa remitiendo publicidad. Asimismo, manifiesta que se ha dado de baja utilizando la opción que facilita TELEFONICA en los correos publicitarios que le remiten. Los inspectores muestran a la representante de TELEFONICA copia de los envíos remitidos. 2 La representante de la entidad manifiesta que no se trata de publicidad sino de información sobre las novedades informativas asociadas al producto de televisión (newsletter TV). 3 Los inspectores solicitan acceder a sus sistemas informáticos al objeto de verificar los productos contratados por la denunciante. Se realizan las siguientes comprobaciones utilizando como criterio de búsqueda el NIF ***NIF.1: a. Se verifica que constan datos asociados a A.A.A.. Tiene contratadas dos líneas, una fija y otra móvil. b. Se verifica que aparece como dirección de correo electrónico .....@hotmail.com. c. En ambos casos, consta que TELEFONICA cuenta con autorización para remitir publicidad propia. Adjunta impresión de pantalla donde consta la información citada anteriormente. 4 Los inspectores solicitan información sobre el origen de la dirección de correo ...........@gmail.com utilizada por TELEFONICA para enviar las novedades de televisión a la denunciante. Los representantes de TELEFONICA realizan una búsqueda en sus sistemas informáticos de la dirección ...........@gmail.com y verifican que la citada dirección de correo está asociada a B.B.B. con NIF “***NIF.2”. Esta persona tiene contratada ADSL e Imagenio. Los representantes de TELEFONICA manifiestan que al tener esta persona Imagenio y contar TELEFONICA con autorización para envío de publicidad y de las newsletter TV, se le remiten al correo electrónico que facilitó ...........@gmail.com, las novedades asociadas al citado producto. Adjuntan impresión de pantalla donde consta la información citada anteriormente. 5 Los inspectores solicitan información sobre los datos que debe facilitar un cliente en el formulario de baja de newsletter TV cuando desea que TELEFONICA no le remita C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 información sobre novedades de televisión. Se verifica que debe seleccionar DNI, NIE o pasaporte, facilitar el número del documento y el número de teléfono fijo asociado a MOVISTAR TV. 6 Los representantes de TELEFONICA manifiestan que el correo electrónico ...........@gmail.com está asociado a un NIF que no es el de la denunciante, motivo por el cual si la Sra. A.A.A. ha solicitado la baja aportando su NIF y la dirección de correo ...........@gmail.com, TELEFONICA no tienen posibilidad de acceder a lo solicitado, motivo por el cual continúa recibiendo las newsletter en el correo ...........@gmail.com. TERCERO: Con fecha 23/12/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., presentó alegaciones en las que señaló que La denunciante no consta como titular de la línea receptora de los correos y para la que se solicita el cese de los envíos. Los envíos de las newletter se hicieron porque la cuenta de correo se encontraba activa y asociada al a línea ***TEL.1 desde abril de 2005 y por tanto se contaba con el consentimiento para el citado envío. Presunción de inocencia, ausencia de culpabilidad. QUINTO: En fecha 16/03/2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios: I.La denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., II.El Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05525/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00717/2015 presentadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. III.La información obtenida en la prueba de acceso en el sitio web www.movistar.es/particulares/baja-publicidad. IV.En fecha de 17/03/2016 se solicitó a la denunciante la siguiente información: A) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Junto a su denuncia aporta captura de pantalla realizada en fecha www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 03/06/2015 en la que consta “Confirmación de envío” (adjunto copia) de la que se deduce que ha iniciado los trámites establecidos por TDE para cursar la baja a través del enlace que consta en las comunicaciones recibidas. Sin embargo no aporta el correo electrónico desde el que se llega a ese procedimiento de baja. Por lo que se le requiere para que aporte copia del correo desde el que inicia los trámites para intentar cursar la baja. B) En su escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 17/09/2016 manifiesta que sigue recibiendo correos de TDE aportando al efecto captura de pantalla de la bandeja de entrada de su cuenta de correo. Por lo que se le requiere para que aporte la impresión de los correos que muestra la bandeja de entrada, así como para que manifieste si ha intentado de nuevo cursar la baja a través de los enlaces que constan en los correos recibidos, y en caso afirmativo, aporte captura de pantalla e indique la fecha. SEXTO: En fecha de 20/04/2016 por el Instructor del Procedimiento se emitió Propuesta de Resolución solicitando que se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con multa de 12.000 € (doce mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma SEPTIMO: En fecha de 13/05/2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, en el que formula alegaciones la propuesta de resolución señalando que se reafirma en la totalidad de lo manifestado en el escrito de 25/01/2015. - La denunciante conocía que su dirección de correo estaba asociada a la línea de un tercero, y no lo informo cuando se puso en contacto con TDE. Recibiendo asimismo la efactura del servicio en el citado correo. Desde los puntos donde se atienden esas peticiones no es posible la búsqueda por la descripción de la dirección de email. En las reclamaciones reconoce que son newsletters. El medio para solicitar la baja de publicidad si es sencillo, y el hecho de que tenga que introducir determinados datos no complica el procedimiento de baja. - Al solicitar la baja se le informo que esa dirección no estaba asociada a su línea y que sí se procedió a la baja del email .....@hotmail.com. por lo que si se cumplimentó el ejercicio ejercitado por la denunciante en relación a la baja de la dirección de correo. - Por lo expuesto ut supra, no se dan los elementos ni los requisitos necesarios de la infracción administrativa, ya que la tipificación esta prevista par hechos distintos de los presuntamente cometidos. Aplicación del art. 39 bis LSSI: En el presente caso se ha regularizado la situación de forma diligente. Se inició un estudio de sistemas a fin de poder modificar el acceso al ejercicio del derecho de baja de publicidad (art. 39 bis b). Y la denunciante conocía perfectamente el hecho de que su dirección estaba relacionada con una línea de la que no era titular. (Art. 39 bis
3. c)Aplicación del art. 40 LSSI: ausencia de intencionalidad y reincidencia no existe sanción en el año 2013, y en el año 2014 solo PS/00033/2015 con una sanción de 2.900 y en el año 2015 PS/0446/2015 con una sanción de 7.000. Ni ha habido perjuicios causados ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 se han obtenido beneficios por la infracciona. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 03/06/2015 la denunciante intenta darse de baja en la recepción de correos comerciales de TDE a través del enlace www.movistar.es/particulares/bajapublicidad sin poder llevarlo a cabo, tras lo que se pone en contacto con TDE a través de la red social twitter, ofreciendo TDE a aquella que utilizara el enlace ***ENLACE.1. DOS- El enlace ***ENLACE.1 redirige la navegación a www.movistar.es/particulares/bajapublicidad que muestra dos opciones al usuario, la primera, para Clientes de Movistar y la segunda, para No clientes e Movistar, solicitando en ambas la cumplimentación de unos campos en los formularios establecidos al efecto. TRES- Tras cumplimentar los campos del formulario por la denunciante, no puede llevar a cabo la baja en la medida que no coincide la dirección de correo ...........@gmail.com con el DNI/NIF que introdujo con el que tiene asociado en los sistemas de TDE. CUATRO.- TDE a través del enlace www.movistar.es/particulares/baja-publicidad requiere indistintamente el DNI/NIF o documento equivalente tanto a usuarios clientes y como a no clientes, sin hacer distinción si son receptores o no de comunicaciones comerciales. CINCO.- Desde al menos, la fecha de 03/06/2015 TDE es conocedora de la voluntad de cursar la baja en la recepción de envíos en la cuenta de ...........@gmail.com constando la recepción de correos electrónicos con contenido comercial en fechas de 22/07/2015. 18/06/2015, 22/07/2015, 29/07/2015,11/08/201513/11/2015,14/01/2016 y 15/01/2016. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
4. d)e
5. i)y 38.4 d),
6. g)y
7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
11. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
12. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. En el presente caso se ha de considerar comunicación comercial los correos electrónicos recibidos en fechas de 18/06/2015, 22/07/2015, 29/07/2015,11/08/201513/11/2015,14/01/2016 y 15/01/2016 en la medida en que ofrece un producto a la denunciante, y no forma parte de la promoción de las novedades respecto de los contenidos ofrecidos derivados de la contratación del producto Televisión. Sin que sea relevante, como pretende TDE en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, la calificación que le otorgue la denunciante respecto de si son newsletter o no. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Por su parte, el art. 22.1 de la LSSI dispone lo siguiente: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que se recibieron varios correos con contenido comercial a la cuenta de correo ...........@gmail.com y desde la comunicación recibida el receptor de la misma intento darse de baja de ese tipo de envíos sin poder llevarlo a cabo, en la medida en que el procedimiento instaurado por TDE requiere la cumplimentación de unos campos en el servicio web habilitado para ello y en la medida en que no coincida el NIF/DNI introducido con la información que consta a TDE asociada a dicha dirección de correo. TDE alega en su descargo tal circunstancia y por tanto su ausencia de culpabilidad, ya que la denunciante no tiene asociada dicha cuenta de correo, sino que, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 la misma está asociada a otra persona, (posiblemente familiar dada la coincidencia de apellidos) y por eso el sistema no permitió ejecutar finalmente le proceso de baja. Sin embargo, lo aquí relevante es el proceso instaurado por TDE para satisfacer el derecho de los destinatarios de los Servicios de la Sociedad de la Información a oponerse con un procedimiento sencillo y gratuito, y la consecuencia de no poder llevarlo a cabo. A saber: En los correos que envía TDE consta un enlace de baja que al pulsarlo redirige la navegación al sitio web: www.movistar.es/particulares/baja-publicidad que muestra dos opciones al usuario, la primera, para Clientes de Movistar y la segunda, para No clientes de Movistar, solicitando en ambas la cumplimentación de unos campos en los formularios establecidos al efecto. Asimismo, en el enlace proporcionado a la denunciante, a través de las comunicaciones con TDE en la red social www.twitter.com, en concreto ***ENLACE.1, también redirige el navegador al sitio web www.movistar.es/particulares/baja-publicidad. Pues bien, resulta excesivo y sin sentido el que un receptor de comunicaciones comerciales de TDE, tenga que introducir su DNI o equivalente para satisfacer su derecho a oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, pues precisamente por su cualidad de receptor, ya está identificado como tal. Cuestión distinta es para aquellos usuarios de internet que accedan al citado enlace por otros medios, ajenos a la recepción de un correo electrónico o SMS, pues en este caso si cobra sentido ese requerimiento de información adicional (como puede ser el DNI) para comprobar efectivamente la identidad del receptor y evitar que un tercero suplante la identidad de otro usuario y ejerza por él dicho derecho sin conocimiento y por tanto sin consentimiento de éste. Idénticas consideraciones merece la solución propuesta por TDE a través de la citada red social, en la que la denunciante es redirigida al mismo sitio web. TDE no puede ser ajena al parecer de esta Agencia pues ya en el expediente E/03405/2014, se hacia constar lo siguiente: (…)Estas recomendaciones se inspiran en las normas jurídicas trascritas en esta resolución, tanto de la LSSI como de la LOPD y RLOPD, en particular en la exigencia de que el procedimiento ofrecido para oponerse a las comunicaciones comerciales sea “sencillo” y en el principio de calidad de los datos (ex artículo 4.1 LOPD), que únicamente permite recoger y tratar aquellos datos que sean pertinentes y “no excesivos” en relación con las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. Así pues se hacen las siguientes recomendaciones en esta materia:
14. a)Cuando la comunicación comercial remitida por TDE incluya un enlace de baja que redirija a su web, si la solicitud de baja se ha cursado desde el correo electrónico enviado por la entidad y desde la misma dirección electrónica destinataria de la comunicación, no está justificado que se soliciten datos adicionales (tales como número de DNI, nombre y apellidos) para ser atendida. Conclusión lógica si partimos del hecho de que quien recibe en su dirección electrónica una comunicación comercial está identificado por la prestadora del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 servicio, toda vez que es un presupuesto para que la comunicación se envíe estar registrado por dicha entidad. Si ese usuario ya está identificado y solicita la baja desde el enlace que ofrece el propio correo y desde la misma dirección electrónica destinataria de la comunicación, no hay razón para que se pidan de nuevo datos que lo identifiquen, tales como el DNI o el nombre y apellidos y el número de teléfono. Recordamos, por otra parte, que durante la Inspección de este expediente los representantes de TDE manifestaron que, como consecuencia del PS/446/2014 “se han dado instrucciones para modificar el procedimiento de baja de los correos electrónicos, de forma que sólo se requiera la dirección de correo electrónico”. (…) Por lo tanto, el procedimiento instaurado por TDE no cumple la obligación de ofrecer un medio sencillo y gratuito para oponerse a este tipo de comunicaciones a aquellos receptores de sus comunicaciones comerciales. Consecuencia de ello es que se siguieron recibiendo en la cuenta de correo ...........@gmail.com comunicaciones comerciales en fechas de 18/06/2015, 22/07/2015, 29/07/2015,11/08/2015, 13/11/2015,14/01/2016 y 15/01/2016 con idéntico medio de oposición o baja que no cumple el ofrecimiento de un medio sencillo y gratuito. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de siete comunicaciones comerciales que no cumplen lo dispuesto en el artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 VI Según establece el art. 39.1, apartados
17. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
23. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
24. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
25. a)La existencia de intencionalidad.
26. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
27. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
28. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
29. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
30. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
31. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. TDE solicita la aplicación de los apartados 39 bis c y d, frente a lo que es preciso señalar que no se puede entender regularizada la situación, por simples manifestaciones - sin prueba alguna – vertidas en las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución consistentes en (…) Se inició un estudio por parte de la Dirección de sistemas a fin de poder modificar el acceso al ejercicio de derecho de baja de publicidad (…). A mayor abundamiento, tal como se señala en el Fundamento de Derecho IV en el expediente E/03405/2014 ya se hicieron las consideraciones que a la vista de lo sucedido TDE no ha tenido en cuenta. En cuanto a la conducta de la denunciante, no puede compartirse la afirmación de que ha podido inducir a la comisión de la infracción, por el hecho de ser receptora en la dirección de email respecto de la que solicita la baja, de la efactura del servicio en cuestión, pues resulta irrelevante. Sino todo lo contrario, ya que mediante el canal habilitado en la red social citada, intercambio comunicaciones poniendo de manifiesto las dificultades que tenía para dicha baja. Todo ello sin perjuicio de que el art. 39 bis analiza el supuesto de rebajar la gravedad de la sanción e imponer la cuantía dentro del intervalo que preceda en gravedad, y en el presente caso estamos ante infracción leve, por lo que difícilmente puede aplicarse. TDE también solicita una graduación de la sanción de acuerdo con el art. 40 a),
32. c)
33. d)y e), frente a lo que es preciso señalar, en primer lugar, la existencia de intencionalidad está íntimamente ligada con el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, consistente en la diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no hayan sido solicitados ex art. 21 LSSI, en este sentido debe tenerse en cuenta que la denunciante solicito su deseo de cesar como destinataria de este tipo de comunicaciones, y que el diseño del sistema instaurado a estos efectos, corresponde única y exclusamente a la voluntad de TDE, y no cabe duda que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que TME es una entidad que opera en el mercado de la de las telecomunicaciones, y ofrece sus productos, además de en los espacios tradicionales, también desde hace años y con una importante incidencia en el mercado a través de internet, siendo tributario de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan esa actividad, y en lo que aquí interesa de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y por tanto siendo mayor el desvalor de la acción típica, que otra entidad ajena a los Servicios de la Sociedad de la Información, lo que le hace merecedor de un mayor reproche sancionador. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el criterio de la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza que hayan resultado firmes, en este sentido TDE fue sancionada en otras ocasiones, tal como ella misma reconoce, por lo que la sanción recogida en la propuesta de resolución debe ser confirmada estimándose adecuada, tanto a los criterios previstos en el art. 40 como al principio de proporcionalidad. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
34. d)de la LSSI, una multa de 12.000 euros ( doce mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es