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PS-00718-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00718/2013 RESOLUCIÓN: R/01291/2014 En el procedimiento sancionador PS/00718/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/2/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B., en lo sucesivo el denunciante, en el que declara a través de AUSBANC lo siguiente: * Que ha sido contratado a su nombre con VODAFONE un servicio de telefonía sin su consentimiento. * Que como consecuencia del mencionado servicio y sin haber efectuado ningún requerimiento previo de pago, VODAFONE ha dado de alta una deuda a su nombre en los ficheros de morosidad de BADEXCUG y ASNEF. * Que ha recibido en enero de 2012 escrito de BADEXCUG comunicándole que ha sido incluido en dicho fichero de morosidad por una deuda de 608.28€ comunicada por la entidad VODAFONE. Que idéntico escrito ha recibido de la entidad EQUIFAX IBERICA en febrero de 2012. * Que a través de AUSBANC y mediante escrito de 10/4/2012 solicitó a VODAFONE que cancelara los datos de deuda comunicados a los mencionados ficheros. Escrito que fue contestado por VADOFONE en fecha de 11/6/2012 sin atender la petición. * Que en fechas de 18/1/2013 solicitó la cancelación de la deuda a los ficheros BADEXCUG y ASNEF quienes no procedieron a la cancelación alegando ambos que VODAFONE había confirmado los datos de deuda comunicados a ambos ficheros. Tanto BADEXCUG y ASNEF comunicaron que los datos de deuda habían sido consultaros por terceras entidades. Se ha adjuntado distinta documentación en relación a los hechos denunciados SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/2426/2013. Concluyendo la investigación con informe de fecha 2/12/13. TERCERO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 20/12/13 iiniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. Por la presunta infracción del art 6 Y 4 de la LOPD CUARTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 16/01/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación. SEXTO: Se dictó propuesta de resolución, con fecha 6/05/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionara a Vodafone España por la infracción del art. 4 de la LOPD. SEPTIMO En el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución remitido por VODAFONE se alega, en síntesis, lo siguiente: * Que en relación al artículo 6.1 se manifiesta la conformidad con lo dicho por la Agencia en el Fundamento de Derecho IV. * Que en relación al artículo 4.3 muestra su conformidad con lo que establece la Agencia en el Fundamento de Derecho VIII en tanto ha tenido en cuenta la diligencia a la hora de tener en cuenta que, a pesar de lo ocurrido, en cuanto tuvo cuenta de los sucedido tomó las acciones oportunas para solucionar lo ocurrido y proceder tanto a la cancelación de la deuda como a la exclusión de los datos personales del denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D B.B.B. con las siguientes manifestaciones: * Que ha sido contratado a su nombre con VODAFONE un servicio de telefonía sin su consentimiento. * Que como consecuencia del mencionado servicio y sin haber efectuado ningún requerimiento previo de pago, VODAFONE ha dado de alta una deuda a su nombre en los ficheros de morosidad de BADEXCUG y ASNEF. * Que ha recibido en enero de 2012 escrito de BADEXCUG comunicándole que ha sido incluido en dicho fichero de morosidad por una deuda de 608.28€ comunicada por la entidad VODAFONE. Que idéntico escrito ha recibido de la entidad EQUIFAX IBERICA en febrero de 2012. * Que a través de AUSBANC y mediante escrito de 10/4/2012 solicitó a VODAFONE que cancelara los datos de deuda comunicados a los mencionados ficheros. Escrito que fue contestado por VADOFONE en fecha de 11/6/2012 sin atender la petición. * Que en fechas de 18/1/2013 solicitó la cancelación de la deuda a los ficheros BADEXCUG y ASNEF quienes no procedieron a la cancelación alegando ambos que VODAFONE había confirmado los datos de deuda comunicados a ambos ficheros. Tanto BADEXCUG y ASNEF comunicaron que los datos de deuda habían sido consultaros por terceras entidades. 2º Consta la siguiente documentación aportada junto al escrito de denuncia: * Escrito de fecha 24/1/2012: Notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG por una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 deuda de 608,28 por cuenta de VODAFONE * Escrito de fecha 28/1/2012: Notificación de inclusión en el fichero ASNEF por una deuda de 608,28 por cuenta de VODAFONE. * Escrito remitido por AUSBANC a VODAFONE en nombre del denunciante solicitando la cancelación de la información de deuda comunicada a los ficheros de morosidad alegando que no ha suscrito contrato alguno con la citada entidad. * Escrito de fecha 11/6/2012 remitido por VODAFONE a AUSBANC en el que confirman la existencia de la deuda comunicada a los ficheros de morosidad. * Escrito de fecha 18/1/2013 de solicitud de cancelación ante BADEXCUG. * Escrito de fecha 18/1/2013 de solicitud de cancelación ante ASNEF. * Escrito de fecha 25/1/2013 en el que EXPERIAN, titular del fichero BADEXCUG, manifiesta que no procede la cancelación ya que VODAFONE, como entidad informante, ratifica la existencia de la deuda. * Escrito de fecha 30/1/2013 en el que EQUIFAX, titular del fichero ASNEF, manifiesta que no procede la cancelación ya que VODAFONE, como entidad informante, ratifica la existencia de la deuda. 3º Consta en el fichero Asnef la siguiente información en relación al denunciante_ * A fecha de 14/5/2013 consta en el fichero ASNEF dos deudas a nombre de B.B.B. con NIF ***NIF.1 comunicadas por la entidad VODAFONE. La primera deuda por importe de 608,28 € fue dada de alta en fecha de 26/1/2012 y de baja en fecha 11/2/2012. La segunda deuda por importe de 608,28 € fue dada de alta en fecha de 2/3/2012 y permanece en alta a fecha 29/4/2013 con un importe de 515,49€. * Constan en los archivos de EQUIFAX que la información de deuda fue comunicada mediante tres escritos remitidos en fechas de 28/1/2012, 3/3/2012 y 24/3/2012 a la dirección C.C.C. (ALICANTE). 4º Consta en el fichero Badexcug la siguiente información en relación al denunciante: * A fecha de 28/5/2013 no consta en el fichero BADEXCUG ninguna deuda a nombre de B.B.B.. * En el histórico de consultas si aparecen dos deudas por importe de 608,28 € cada una y comunicadas por la entidad VODAFONE. La primera deuda fue dada de alta en fecha de 22/1/2012 y de baja en fecha 5/2/2012. La segunda deuda fue dada de alta en fecha de 26/2/2012 y de baja en fecha 23/5/2013 a petición de la entidad informante VODAFONE. * Constan en los archivos de EXPERIAN que la información de deuda fue comunicada mediante dos escritos remitidos en fechas de 24/1/2012 y 28/2/2012 a la dirección C.C.C., (ALICANTE) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 5º En base a la información y documentación aportada por la entidad denunciada ha quedado constancia de los siguientes hechos: * Constan en los ficheros de la entidad los siguientes servicios contratados a nombre del denunciante: -- Línea I.I.I.: alta 1/7/2011 y baja 28/9/2011 -- Línea H.H.H.: alta 1/7/2011 y baja 12/9/2011 -- Línea G.G.G.: alta 1/7/2011 y baja 27/9/2011 -- Línea F.F.F.: alta 1/7/2011 y baja 19/9/2011 -- Línea E.E.E.: alta 1/7/2011 y baja 12/9/2011 -- Línea D.D.D.: alta 1/7/2011 y baja 12/9/2011 * Según se desprende el histórico de contactos aportado por VODAFONE, al parecer B.B.B. disponía de una línea telefónica y ADSL con el operador TELE2 que portó a VODAFONE a través de una oferta comercial. Al parecer, la portabilidad presentó algunas incidencias ya que el cliente se quejó de haber perdido el servicio ADSL y de que le contrataran una serie de líneas de telefonía móvil que no había pedido, circunstancias por las que se echó atrás del proceso. Vodafone le facturó los servicios dados de alta que no fueron pagados al no haber sido reconocidos por el cliente. 6º Que VODAFONE que procedió a comunicar los datos de deuda a los ficheros BADEXCUG y ASNEF en fechas de 22/1/2012 y 11/2/2012 respectivamente habiendo procedido a la exclusión de la información en ambos ficheros a raíz de las presentes actuaciones. 7º Constan manifestaciones de VODAFONE en el sentido que no ha podido localizar los contratos asociados a los servicios a nombre del denunciante. Dichos servicios fueron contratados a través de un único distribuidor, cuya denominación social es URBE TELECOM LEVANTE, S.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/06291/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, VODAFONE ESPAÑA, S.A.. no ha acreditado la existencia del consentimiento del denunciante para el Tratamiento de sus datos personales, constando seis líneas de móvil a su nombre. Con la consecuencia que los datos del denunciante, que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación. En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis: * Que en los sistemas de Vodafone se encuentra vinculada una única cuenta de cliente a seis líneas móviles, todas ellas dadas de alta por el canal de distribución el día 1 de julio de 2011, siendo dadas de baja durante el mes de septiembre de ese año * Se emitió una única factura en octubre de 2011 cuyo impago generó una deuda de 608,28€. Se remitió el correspondiente requerimiento previo de pago el 17/12/11. No obteniendo respuesta por los que sus datos fueron incluidos en los ficheros de morosidad en enero de 2012 * Que el primer contacto entre las partes tuvo lugar el día 10/4/12 a través de AUSBANK que solicitó a Vodafone la cancelación la deuda a lo que Vodafone respondió el 11/6/12 informando del origen de la deuda y la obligación de pago. * Que con la entrada de la solicitud de información E/2426/2013 se estudió el caso y se procedió a la cancelación de la deuda y la exclusión de los datos personales en los ficheros de morosidad con fecha 23/5/13. * Se manifiesta que no se ha infringido el art. 6 y que tras la solicitud de portabilidad del denunciante en relación al servicio de ADSL con TELE2 a Vodafone, se produjeron algunas complicaciones e incidencias en el mismo que supusieron el alta en los servicios móviles. Que fue el denunciante que proporcionó sus datos personales a Vodafone, por lo que los datos personales que figuran en sus sistemas en sus correctos * Que en su caso resultaría de aplicación el art. 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV Debe analizarse, en primer lugar, si ha existido infracción del art. 6.1 de la LOPD- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 El mencionado artículo dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Se deduce de lo anterior que el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, en los ficheros de la entidad denunciada Constan los siguientes servicios contratados a nombre del denunciante -- Línea I.I.I.: alta 1/7/2011 y baja 28/9/2011 -- Línea H.H.H.: alta 1/7/2011 y baja 12/9/2011 -- Línea G.G.G.: alta 1/7/2011 y baja 27/9/2011 -- Línea F.F.F.: alta 1/7/2011 y baja 19/9/2011 -- Línea E.E.E.: alta 1/7/2011 y baja 12/9/2011 -- Línea D.D.D.: alta 1/7/2011 y baja 12/9/2011 Dichos servicios fueron contratados a través de un único distribuidor URBE TELECOM C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 LEVANTE, S.L.. No se han aportado los contratos asociados a dichos servicios. Circunstancia que implica una falta de diligencia de Vodafone ya que dio de alta unas líneas, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, verificar si ha prestado su consentimiento al contrato del servicio ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Es necesario analizar si dan los elementos de culpabilidad necesarios para imputar una presunta infracción del artículo 6 por parte de la entidad denunciada. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
  4. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a Vodafone a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de los clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. En definitiva, se ha producido por parte de Vodafone un tratamiento de los datos del denunciante, sin su consentimiento y por consiguiente sin tener habilitación para el mismo. No actuando no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados Por lo procede imputarse responsabilidad a la entidad denunciada por infracción del art 6 de la LOPD. IV El artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Vodafone, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley Orgánica. El artículo 47 de la LOPD establece que: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año.2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dicho artículo reproduce lo establecido en el artículo 132.2 de la Ley 30/92. Debiendo tenerse en cuenta que en algunos supuestos el inicio del cómputo se retrasa hasta el momento en que la infracción deje de cometerse en el caso de las llamadas infracciones permanentes, definidas así por las STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990-, que se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo; lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida" -STS de 18 de febrero de 1985-. Pues bien en este caso la líneas referidas estuvieron asociadas al denunciante desde 1/7/11 hasta 27/9/11 (la más reciente). Por consiguiente, y de acuerdo al criterio establecido por la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN 3471/2009 de 11/2/10) es a partir de esta última fecha el momento en que debe comenzar a computarse el plazo de prescripción pues es desde ella cuando la presunta conducta constitutiva del ilícito administrativo dejó de producirse. Razona dicho fallo que “Una cosa es que xxxxx continúe siendo responsable del tratamiento de los datos personales cuando éstos se incluyen en Asnef, y otra distinta que la infracción derivada de tratar los datos personales del afectado sin su consentimiento (art 6) se produzca también mientras dichos datos personales se encuentren incluidos en un fichero de morosidad… por lo que esta Sala entiende que la infracción consistente en el tratamiento inconsentido de los datos personales del art 6.1 dejó de cometerse en la fecha que se dieron de baja los datos personales del afectado en los ficheros de xxxx “ En el caso que nos ocupa al haberse iniciado el presente procedimiento sancionador (que interrumpe dicho plazo) con fecha 20/12/13 debe inferirse la prescripción de la presunta infracción del art. 6. V El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 En este caso Vodafone incorporó a sus sistemas informáticos datos personales del denunciante (nombre, apellidos, NIF,) asociados a unas líneas de telefonía móvil de las que no era titular; pues la operadora, no ha probado que la afectada hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de una factura por unos servicios que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial una incidencias asociadas a los datos personales del denunciante que fueron incluidos por TME en los ficheros Asnef y Badexcug vinculados a una deuda a la que era ajena al denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado por cuanto no tenía la condición de deudor ya que no había prestado su consentimiento para el alta de la línea controvertida. Por ello la información comunicada por TME a los ficheros de morosidad no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, esencia del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  10. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  11. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VII Se alega por la entidad denunciada la existencia de un concurso de infracciones y solicita la aplicación del artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 de modo que ambas conductas infractoras sean objeto de una sola sanción. El artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 dispone: “ En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. La Audiencia Nacional en Sentencia de 28 de enero de 2009 (Rec 151/2007) se pronunció en un supuesto análogo al que nos ocupa rechazando la existencia del concurso medial invocado. El Fundamento Jurídico quinto de la citada Sentencia indica lo siguiente: “ Basta con señalar que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha de conferirse a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Frente al argumento expuesto en el escrito de alegaciones, basta señalar que la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se le imputa no deriva necesariamente de la del artículo 6.1 de la citada norma, puesto ambas pueden cometerse con independencia. Cometida la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, La entidad denunciada optó por incluir los datos de la denunciante en el fichero de morosidad; conducta distinta e independiente de la anterior que es fruto de la libre voluntad de la entidad denunciada. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La entidad denunciada solicita de forma subsidiaria la aplicación del art. 45.5 pues existe una ausencia o cualificada disminución de la culpabilidad y antijuricidad del hecho además de apreciarse la ausencia de intencionalidad. En este supuesto la denuncia presentada entró en la Agencia con fecha 18/02/13. La deuda incorporada al fichero de morosidad estaba relacionada con la emisión de una única factura de 608.28, en octubre de 2011, que resultó impagada, se remitió un requerimiento previo de pago el 17/12/11. Y no obteniéndose respuesta los datos fueron incluidos en los ficheros de morosidad en enero de 2012. El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. El primer contacto entre VODAFONE y el denunciante se produjo en abril de 2012, a través de AUSBANK, que solicitó a Vodafone la cancelación la deuda a lo que Vodafone respondió el 11/6/12 informando del origen de la deuda y la obligación de pago. Fue con la entrada de la solicitud de información enviada por la Agencia cuando por parte de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 entidad denunciada se procedió a la cancelación de la deuda y la exclusión de los datos personales en los ficheros de morosidad con fecha 23/5/13 Tal proceder no denota diligencia en la regularización de la irregularidad impidiendo aplicar la atenuante del artículo 45.5.b). Tampoco resulta posible aplicar el apartado
  29. d)del art. 45.5 al proceder su aplicación únicamente ante el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador (artículo 8 del Real Decreto 1398/1993) constando en las alegaciones al mismo la reiteración por la denunciada en la inexistencia de infracción. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Está presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, se acuerda sancionar a VODAFONE, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a B.B.B. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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