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PS-00722-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00722/2014 RESOLUCIÓN: R/00973/2015 En el procedimiento sancionador PS/00722/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 29/01/2014, escrito presentado por Dª A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), manifestando lo siguiente: Que ha tenido conocimiento de que sus datos personales se encuentran incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial denominados ASNEF (732,76€) y RAI (1314,16€), sin tener conocimiento de tener deudas pendientes. Que una de las deudas procede de la compañía Vodafone España, S.A. (en lo sucesivo VODAFONE) con la que jamás ha contratado servicios, que están asociados a su NIF pero con otro nombre y un domicilio de la localidad de Barcelona si bien siempre ha vivido en Madrid. Que ha interpuesto reclamación ante la OMIC de Getafe, el día 03/12/2013, y ante la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (DGPGA), en la que manifiesta que ha perdido su DNI, el día 06/03/2011, y otra denuncia ante la DGPGC, el día 23/01/2014, por los mismos hechos que los comunicados ante esta AEPD. Que VODAFONE dio respuesta a la OMIC, el día 12/12/2013, respecto a la cuestión planteada por la denunciante comunican que “han procedido a cursar la Baja Permanente del servicio con fecha de 25 de enero de 2012”. También, aporta factura emitida por VODAFONE, de fecha 26/08/2011, a nombre de B.B.B., con dirección en (C/............1) de Barcelona, nº de línea ***TEL.1, por importe de 816,56€, consta utilización del servicio SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L.(en lo sucesivo EQUIFAX) y a VODAFONE, 1 CON RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS DE LA DENUNCIANTE EN EL FICHERO ASNEF: El NIF de la denunciante, con fecha de 26/06/2014, no se encuentra incluido en el fichero denominado “ASNEF”. Sin embargo, han sido dadas de baja dos incidencias a nombre de B.B.B. de la entidad informante VODAFONE: Fecha de baja el 27/12/2013 y de alta el 12/04/2012. Fecha de baja el 30/03/2012 y de alta el 02/02/2012. También, consta que fueron notificadas dichas incidencias, calle (C/............1) y devueltas a su origen y no constan expedientes asociados a la denunciante en los que hubiera ejercido sus derechos. 2 CON RESPECTO A VODAFONE: La compañía ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 07/07/2014, en relación con la inclusión de los datos de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 denunciante en ficheros de solvencia lo siguiente: En el Sistema de Información de la operadora consta el nº de línea ***TEL.1 a nombre de la denunciante, que fue contratado el 18/07/2011 y de baja el 25/01/2012, por impago. Como dirección consta calle (C/............1) de Barcelona. La contratación se llevó a cabo a través del canal de tienda on-line, en la que la persona contratante completa los campos solicitados, se aporta impresión de los mismos y copia del albarán de entrega del terminal RECIBI CONFORME: ****** C.C.C.. Se emitieron facturas de agosto de 2011 a febrero de 2012, no encontrándose ninguna pendiente de abono tras haber sido tipificado como alta fraudulenta. Sin embargo, como se desprende de las facturas adjuntadas constan consumos. El único contacto que consta entre la denunciante y la operadora es el de la citada reclamación ante la OMIC. En cuanto a las fechas de inclusión y exclusión de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia denominados ASNEF y BADEXCUG indican que han solicitado dicha información a las compañías responsables pero no han recibido respuesta. TERCERO: Con fecha 12/01/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionadas cada una con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de VODAFONE, mediante escrito de fecha 03/02/2015, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: que según figuran en los sistemas informáticos consta una cuenta cliente asociada a seis líneas móviles que fueron dadas de alta por el canal distribución el 01/07/2011 y dadas de baja en septiembre de 2011; que solo se emitió una factura, cuyo impago provoco la reclamación de la misma y posteriormente la inclusión en ficheros de solvencia; que el primer contacto con el denunciante fue a través de AUSBANC y más adelante ante la solicitud de información de la AEPD se procedió a la cancelación de la deuda y exclusión de los ficheros; que la infracción del artículo 6.1 de la LOPD estaría prescrita; que se resuelva el procedimiento de conformidad con el artículo 8.1 del REPEPOS. QUINTO: Con fecha 06/02/2015, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/02250/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00722/2014 presentadas por VODAFONE. SEXTO: En fecha 18/03/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionar a VODAFONE por la infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3.
  3. c)y 44.3.
  4. b)de dicha norma, con multas de 10.000 € (diez mil euros) cada una. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE mediante escrito de fecha 10/04/2015, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 formuló en un fundamento único su conformidad con lo establecido en la propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 29/01/2014, tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara haber sido incluido en los ficheros de morosidad, informado por VODAFONE por deuda procedente de líneas de telefonía móvil de las que no es titular (folios 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folios 8 y 9). TERCERO. Consta que la denunciante el 30/11/2011, formuló ante la Comisaria de Policía de Getafe denuncia en la que manifestaba que al realizar un contrato de arrendamiento le habían informado que sus datos figuraban en el fichero de morosidad ASNEF por una deuda derivada de servicios telemáticos; que personada en sucursal bancaria del Banco de Sabadell le confirmaron los hechos y además que también figuraba el registro RAI por el mismo concepto si bien por una deuda mayor y que tenían constancia de que estaban utilizando sus datos en Barcelona. Asimismo, manifiesta que en el mes de marzo de 2011 extravió su DNI interponiendo denuncia por este hecho, como así consta en otra denuncia ante la policía (folios 4 a 7). CUARTO. La denunciante interpuso reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Getafe, el 03/12/2013, por los mismos hechos (folio 3). VODAFONE respondía al citado organismo, el 12/12/2013, señalando que “Queremos infórmale, una vez analizados los hechos que nos describe, que hemos procedido a cursar la Baja Permanente del servicio Vodafone, con fechas 25 de enero de 2012. Asimismo, le informamos que la Cuenta de Cliente Vodafone número ***CUENTA.1 cuyo titular es la Sra. Plazas no mantiene importe pendiente de abono o con nuestra compañía” (folio 17). QUINTO. En los ficheros informatizados de VODAFONE constan los siguientes productos vinculados al denunciante: - Línea asociada al número ***TEL.1 (Cuenta ***CUENTA.1), Plan de precios únicos, con fecha de alta 18/07/2011 y baja el 25/01/2012, por no pago. Como primer apellido figura B.B.B. y como segundo B.B.B.; como domicilio figura (C/............1) (Barcelona), Como datos bancarios figura la cuenta nº ***CCC.1 en La Caixa (folios 55, 56, 57). SEXTO. En los ficheros informatizados de VODAFONE figura la emisión de las siguientes facturas en relación con la línea asociada al número ***TEL.1: ***FACTURA.1, de 22/02/2012, por importe de 0 euros. ***FACTURA.2, de 26/01/2012, por importe de 0 euros. ***FACTURA.3, de 26/12/2011, por importe de 0 euros. ***FACTURA.4, de 26/11/2011, por importe de 0 euros. ***FACTURA.5, de 26/10/2011, por importe de 0 euros. ***FACTURA.6, de 26/09/2011, por importe de 40,76 euros. ***FACTURA.6, de 26/08/2011, por importe de 816,56 euros. En las copias de las facturas aportadas por VODAFONE figura como número de cuenta Vodafone ***CUENTA.1; como primer apellido B.B.B. y como segundo B.B.B.; como domicilio (C/............1) (Barcelona), datos que no corresponden a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 denunciante (folios 59 a 64). SEPTIMO. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 30/06/2014, ha informado que en el fichero ASNEF constan dos incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, por una operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informadas por VODAFONE, con fechas de alta y baja: 12/04/2012 a 27/12/2013, por un importe impagado de 732,76 euros y del 02/02/2012 a 30/03/2012 por un importe impagados de 857, 32 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección: (C/...........1) (Barcelona). Tanto en las incidencias como en las notificaciones el domicilio y los apellidos no corresponden con los de la denunciante (figuran intercambiados y el primero en plural) (folios 24,36, 38, 43 y 49). OCTAVO. VODAFONE no ha aportado documento alguno, gráfico o sonoro, que acredite el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos con respecto a la línea de telefonía móvil ***TEL.1. NOVENO. VODAFONE ha aportado copia del albarán de entrega de un terminal en el que consta el recibí conforme del cliente, si bien la firmante es una tal C.C.C. con DNI ****** (folio 68). DECIMO. VODAFONE en escrito de fecha 03/02/2015 ha señalado que: “En virtud de todo lo anterior, entiende Vodafone que se podrá proceder, por parte de la Agencia, a la imposición de la sanción correspondiente a las infracciones leves resolviendo así el procedimiento, según se establece en el artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora” (folio 92). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo, procede analizar la excepción alegada por VODAFONE, relativa a que la infracción del artículo 6.1 de la LOPD habría prescrito por haber superado el plazo de dos años desde la activación de la línea telefónica sin consentimiento de la afectada hasta su baja el 25/01/2012. La LOPD, en el artículo 47.1, 2 y 3, señala: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Con carácter general, hay que señalar que las infracciones graves prescriben efectivamente a los dos años, ex artículo 47.1 de la LOPD. El citado plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido (ex artículo 47.2 de la LOPD) y cuando la infracción consiste, como en este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 caso, en una comisión que despliega sus efectos durante un plazo de temporal más o menos dilatado, según el tiempo que transcurra tratando datos indebidamente el "dies a quo" se mantiene hasta que la actividad infractora cesa, en este caso hasta que se produce la cancelación de los datos. Y el día final del plazo tiene lugar cuando el interesado tiene conocimiento de apertura del procedimiento sancionador, siendo, por tanto, esta circunstancia una causa de interrupción de la prescripción, ex artículo 47.3 de la Ley Orgánica. El carácter permanente de la infracción que aquí se imputa es una constante en la Jurisprudencia de la Audiencia Nacional. Criterio que este Tribunal ha confirmado en sus últimas sentencias, entre ellas la SAN de 24 de junio de 2010 (Rec. 539/2010). El Fundamento de Derecho Tercero de la referida Sentencia expone: “Sostiene asimismo la demandante que se ha producido la prescripción de la infracciones imputadas, de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, argumentándose que han transcurrido más de dos años desde que se cometieron las mismas, (…) Nos encontramos en cualquier caso en el supuesto ante las denominadas infracciones permanentes, respecto de las que esta Sala ha declarado con reiteración, ya desde la SAN de 21 de septiembre de 2001 (Rec. 95/200), que(..) se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia “al no haber cesado la situación de infracción perseguida” -STS de 18 de febrero de1985”. Criterio que también han seguido, entre otras, las SSAN (1ª) de 22 de febrero de 2006 (Re. 343/2004), 21 de noviembre de 2007 (Rec. 117/2006), 11 de diciembre de 2008 (Rec. 574/2007). Concepto jurídico plenamente aplicable al supuesto litigioso tomando en consideración que tanto el tratamiento de datos sin consentimiento como la inclusión indebida de los mismos en Asnef se mantuvo durante un periodo prolongado de tiempo, por lo que habrá que estar a la fecha de finalización y no de inicio, de dichas conductas, para el cómputo del plazo de prescripción. Y a tal fin resulta, según se desprende de las actuaciones practicadas que los datos personales del denunciante figuraron de alta, asociados a la misma presunta deuda, hasta el 28 de febrero de 2005, por lo que necesariamente ha de considerarse esta fecha a efectos de comisión de la infracción.” En el presente caso, la infracción imputada es constitutiva de una infracción continuada, es decir, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado y el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe (cuando se dan de baja los datos inexactos en los ficheros de solvencia patrimonial, es decir, el 27/04/2013). En el presente procedimiento, dado que la vulneración del principio de consentimiento está considerado como una infracción grave, que, por tanto, prescribe a los dos años, ha quedado acreditado que la misma no había prescrito a 10/01/2015, cuando se acordó la apertura del presente procedimiento sancionador, con conocimiento de la entidad denunciada. Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de adopción del acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, con conocimiento de la denunciada no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados para las infracciones graves, a contar desde la interrupción de la conducta infractora. En consecuencia, la referida alegación debe ser desestimada. III En primer lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. Por otra parte, el artículo 6.2 de la LOPD establece las excepciones a la necesidad del consentimiento del afectado. Dicho artículo establece lo siguiente: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. VODAFONE no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, materializado en el alta en la línea telefónica asociada al nº ***TEL.1 emitiéndole facturas; ni que cuente con habilitación legal para ello. La propia entidad denunciada ha señalado que: “Posteriormente, y atendiendo a los hechos denunciados por la propia denunciante ante la OMIC de Getafe quien además adjunta una denuncia ante la policía en la que pone de manifiesto la sustracción de su documentación personal, así como que aparentemente nunca ha vivido en el domicilio identificado en el servicio como domicilio de facturación, llevaron a Vodafone a identificar el servicio como fraudulento, cancelando la deuda y tipificando la contratación como incorrecta” (folio 91). Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a VODAFONE tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. IV En segundo lugar, se imputa a VODAFONE la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, señala que: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosidad se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante fueron informados por VODAFONE para su inclusión en el citado fichero, con fechas de alta y baja respectivamente: 12/04/2012 a 27/12/2013, por un importe impagado de 732,76 euros y del 02/02/2012 a 30/03/2012 por un importe impagados de 857, 32 euros, deudas que no eran ciertas, ni respondían a la situación actual de la denunciante (en aquel momento), pues esta no mantenía relación contractual alguna con VODAFONE. VODAFONE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación de la afectada, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. A mayor abundamiento, VODAFONE ha tratado los datos del denunciante vulnerando el principio de exactitud y veracidad integrantes del principio de calidad de datos consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD. La entidad registró en sus sistemas informáticos como domicilio del mismo (C/...........1) (Barcelona) y unos apellidos: B.B.B. que no corresponden a la denunciante. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  6. c)de la citada Ley Orgánica. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el mismo, siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes en el fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de la entidad informante, en este caso VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. Es criterio reiteradamente mantenido por la Audiencia Nacional que el principio de calidad de datos, proclamado por el artículo 4.3 de la LOPD, es de exigencia a quien comunica datos de carácter personal a un fichero de esta naturaleza. La LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43.1), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este último precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al que lo es del tratamiento de datos personales. Conforme a dicha definición del artículo 3.
  7. d)el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El artículo 2.
  8. d)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, define al responsable del tratamiento como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales” y añade que “en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario”. En cuanto al concepto de tratamiento de datos, éste se delimita en el artículo 3.
  9. c)de la LOPD, que incluye en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que, a tenor de los artículos transcritos, <<se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específico. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento.>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, confirma el criterio anteriormente expuesto al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
  10. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos.” En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la Ley Orgánica 15/1999, castiga “tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente Ley”, como el previsto en el artículo 4.3 de la citada Ley que impone la veracidad y exactitud de los datos de carácter personal. Acorde con este principio se establecen una serie de obligaciones, tendentes a alcanzar esa veracidad y exactitud de los datos de carácter personal que se encuentran en el fichero, y cuyo incumplimiento es digno de reproche y configura una infracción administrativa por la que se impone la sanción que se recurre. Dicho de otra forma, el medio de conseguir que los principios en que se inspira esta regulación sobre la protección de datos –al amparo del artículo 18.4, más allá del contenido del artículo 18.1 de la CE, como un derecho fundamental autónomo tras la STC 292/2000 –sean efectivos es mediante la acción sancionadora, es decir, tipificando las conductas que impidan el cumplimiento de los expresados principios. El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a estos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  12. d)de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992. y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  13. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999.>> Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE incorporó a sus ficheros los datos del denunciante. En consecuencia, trató automatizadamente los datos relativos a una supuesta deuda de la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió su incorporación al fichero ASNEF. Dicha comunicación se realizó, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos cuyo destino es, también, ser tratado automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicado y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada y asociada al denunciante no le correspondía, pues esta no era deudor al quedar acreditado que no había contratado la línea telefónica en disputa número ***TEL.1 y cuya utilización había generado la deuda informada al fichero. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  15. d)y
  16. c)de la citada Ley Orgánica. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  17. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  18. c)tipifica como infracción grave “Tratar los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de VODAFONE ha vulnerado el principio del consentimiento, artículo 6.1, como del principio de calidad de los datos contenido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD; infracciones que, tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificadas, respectivamente, en los artículos 44.3.
  19. b)y 44.3.
  20. c)de la Ley Orgánica 15/1999. VODAFONE ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondía y sin que existiera relación contractual en relación con la línea asociada al número ***TEL.1, de la que procedía la citada deuda y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  21. b)y 44.3.
  22. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que se han producido en el presente caso, reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves y la graduación de la sanción en aplicación de supuesto contenidos en el artículo 45.4 de la LOPD. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, consta acreditado que VODAFONE vulneró los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, materializado en la contratación de la línea asociada al número ***TEL.1 emitiéndole facturas, y sin que existiera habilitación legal para ello; además, incluyó los datos de carácter personal de la denunciante en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, por deudas que no eran ciertas al no mantener relación contractual con la entidad. A mayor abundamiento, VODAFONE ha tratado los datos del denunciante vulnerando el principio de exactitud y veracidad integrantes del principio de calidad de datos consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD. La entidad registró en sus sistemas informáticos como domicilio del mismo (C/...........1) (Barcelona) y unos apellidos: B.B.B. (pluralizando e invirtiendo su orden) que no corresponden a la denunciante. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al concurrir la circunstancia prevista en el apartado
  38. d)al haber reconocido la entidad denunciada espontáneamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, lo que posibilita establecer una sanción de "la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". También hay que hacer mención a otras circunstancias que en el presente caso atenúan la culpabilidad de la entidad denunciada, como es la razonable diligencia desplegada por la entidad puesto que la exclusión de los datos en el fichero ASENF, es coincidente con la recepción de la reclamación de la denunciante ante la OMIC (diciembre de 2013). Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 agravantes: el carácter continuado de la infracción (apartado
  39. a)del artículo 45.4 de la LOPD), porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE tiene naturaleza de infracción continuada o permanente; el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado
  40. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  41. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se impone una sanción de 10.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que VODAFONE debe responder. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se imponen dos multas de 10.000 € cada una por la infracción del artículo 4.3 y 6.1 de la LOPD, de las que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  43. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU y a A.A.A. . CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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