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PS-00722-2015

1/20 Procedimiento Nº PS/00722/2015 RESOLUCIÓN: R/01071/2016 En el procedimiento sancionador PS/00722/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades ACROSS SRL y EUROADS MARKETING SPAIN, S.L. , vista la denuncia presentada por Don C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don C.C.C., en adelante el denunciante, en la que manifiesta que: Con fecha 24 de julio de 2015, ha recibido en su correo electrónico profesional una oferta comercial de una empresa con marca comercial denominada “Twinero”, con la que nunca he tenido relación de ningún tipo. Aporta copia del correo publicitario recibido. El denunciante señala que tras una búsqueda en Internet ha averiguado que dicha marca comercial está soportada por la empresa VIA SMS MINICREDIT, S.L.. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 1 de septiembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que aporta las cabeceras completas del correo electrónico objeto de denuncia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia, han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo E.E.E. un correo electrónico procedente de la dirección D.D.D., en el que consta la fecha 24 d julio de 2015, con la dirección IP K.K.K.. Los correos electrónicos contenían información comercial referente a personales vía e- mail y móvil. préstamos El correo electrónico dispone de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de un enlace con el texto “ N.N.N.”. 2. La dirección IP K.K.K. consta asignada a una empresa italiana denominada Italy Faenza Diennea S.R.L. 3. El dominio I.I.I. está registrado a nombre de la empresa ACROSS S.R.L. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia los representantes de VIA SMS MINICREDIT, S.L., en adelante VIA SMS, remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 4.1. VIA SMS tiene suscrito un contrato de colaboración con la compañía EUROADS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 MARKETING SPAIN, S.L., al efecto de gestionar y facilitar una campaña afiliada de marca. Aportan copia del contrato suscrito entre ambas compañías de fecha 26 de febrero de 2014. Se señala que EUROADS colabora con diferentes empresas de email marketing, siendo una de ellas la compañía de nacionalidad italiana ACROSS S.R.L., la cual aceptó expresamente, vía electrónica al crear su cuenta en el sistema de EUROADS MARKETING SPAIN, SL., los Términos y Condiciones de esta última. No aportan copia del contrato suscrito entre ambas. 4.2. Según VIA SMS, la compañía ACROSS, S.R.L. ha obtenido la dirección de correo electrónico E.E.E. porque fue aportada a la página web G.G.G. en fecha 4 de enero de 2014 desde la IP L.L.L., página que gestiona una tercera entidad (VIP LIST MANAGEMENT BV) que firma un contrato garantizando que los datos de los usuarios se recogen de acuerdo con la legislación española y que asimismo, autorizan a enviar campañas de publicidad a todos los usuarios de la base de datos. VIA SMS no aporta documentación que acredite dicho origen ni la existencia de consentimiento expreso del titular de esa cuenta de correo para su uso por terceros con fines publicitarios. 4.3. VIA SMS no tiene dato alguno del reclamante, ni relación contractual con el mismo, siendo las empresas que le prestan servicio quienes lo tienen. 4.4. El denunciante no sea dirigido en ningún momento a VIA SMS para revocar el consentimiento a la recepción de comunicaciones comerciales. TERCERO: Con fecha 23 de diciembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a las entidades ACROSS SRL, en lo sucesivo ACROSS, y EUROADS MARKETING SPAIN, S.L., en adelante EUROADS, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Con fecha 13 de enero de 2016 se registra de entrada en esta Agencia escrito de EUROADS solicitando la desvinculación de esa empresa del procedimiento por no ser responsable de las acciones de ACROSS, entidad que cuando contrató, vía electrónica, su cuenta en el sistema de EUROADS aceptó expresamente los Términos y Condiciones del contrato, en cuyo punto 4.2.3 figura que el Publisher debía recabar el consentimiento de cada uno de los destinatarios antes de enviar correos electrónicos. Con fechas 24 y 25 de enero de 2016 complementa el escrito anterior haciendo constar: Que EUROADS es una empresa tecnológica que proporciona servicios de intermediación entre anunciantes y medios/empresas generadoras de tráfico en Internet, a cambio de los que cobra una comisión variable al anunciante; Que cuando las transacciones son validadas por el anunciante y éste abona a EUROADS la totalidad de las facturas procede a retener una comisión y abona el resto al medio/afiliado; ACROSS es un medio /afiliado que se dio de alta en su sistema tecnológico mediante la creación de una cuenta de acceso, acción que requiere la aceptación expresa de forma electrónica del contrato de colaboración que adjunta ; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 presentan facturas abonadas a ACROSS en su condición de afiliado; que conforme al contrato que vincula ambas partes, ACROSS resulta el único responsable de cumplir con la legalidad vigente cuando envía ofertas comerciales a su base de datos. EUROADS no tiene acceso a ninguna base de datos de los medios/afiliados, siendo éstos los únicos que deciden a quien y a donde se envían las comunicaciones comerciales. No existe ninguna relación entre EUROADS y el denunciante. Asimismo, para acreditar que es un intermediario que no tiene acceso a los datos personales y que la única relación mantenida con ACROSS es como asociado, adjunta entre otra, la siguiente documentación: Facturas con ACROSS, Términos y Condiciones aceptados por ACROSS y datos del registro informático de su aceptación; Ficha de ACROSS como asociado en la base de datos de EUROADS. QUINTO: Con fecha 27 de enero se registra de entrada escrito de alegaciones del representante legal de ACROSS, Don J.J.J., solicitando se amplíe el procedimiento sancionador contra VIP LIST MANAGEMENTE BV, en adelante VIP LIST o VIP RESPONSE , y se absuelva de responsabilidad a ACROSS con fundamento en lo que sigue: Con fecha 13 de abril firmó contrato con VIP LIST MANAGEMENT, BV, en adelante VIP LIST, en virtud del cual tenía plena licencia de uso de la base de datos propiedad de VIP LIST, empresa responsable, por ley y por contrato, del cumplimiento de la normativa aplicable en relación con los datos proporcionados conforme los puntos 4 y 5 del acuerdo. A raíz de dicha firma, ACROSS remitió el 17 de julio de 2015 el correo electrónico de bienvenida a todos los nombres incluidos en la base de datos recibida, entre los que se encontraba el e-mail del denunciante, quien aún no había procedido a cancelar sus señas. Fue a raíz de la oferta comercial enviada por TWINERO con fecha 24 de julio de 2015 que éste presentó denuncia ante la AEPD. Defienden su falta de responsabilidad en los hechos denunciados, indicando que con fecha 26 de noviembre de 2015, es decir, antes de recibir la comunicación de apertura de procedimiento sancionador, y tras recibir el aviso de EUROADS, solicitaron a VIP LIST información relativa a la dirección de e-mail del denunciante. VIP LIST comunicó que el denunciante se registró el 4 de enero de 2014 en la página web youravingsfiesta.com desde la IP L.L.L., información que, a su vez trasladaron a EUROADS, su socio en las operaciones de marketing que implicaban a TWINERO. Indican que como ACROSS no puede acreditar documentalmente los hechos expuestos, señalan a VIP LIST, si se solicitase prueba al respecto, para probar el consentimiento del denunciante al uso de su dirección de correo electrónico para el envío de comunicaciones comerciales por parte de terceras partes. Con arreglo a lo cual manifiesta que: 1) ACROSS utilizó datos proporcionados por otra sociedad contractualmente obligada al cumplimiento de la normativa aplicable en materia de recopilación y uso de datos; 2) ACROSS se atuvo a las obligaciones contractuales asumidas, enviando un “Welcome Pack” a los usuarios extraídos de la base de datos recibida en licencia de uso, entre ellos el denunciante, quien no hizo uso de su derecho a cancelar; 3) El denunciante al recibir desde otra sociedad un envío comercial, que también incluía mecanismo de oposición, denunció ante la AEPD; 4) De la información recopilada por ACROSS se desprende que los datos del denunciante se almacenaban legítimamente. SEXTO: Con fecha 1 de febrero de 2016 se acordó por la Instructora del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios: la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/05286/2015; impresión de la información obtenida en Internet con fecha 14 de enero de 2016 consistente en: Documento de “Términos y Condiciones Comerciales Generales para Publishers” de la página web http:// A.A.A.; Formulario para registrarse como afiliado a la red “EuroAds Network” de EuroAds Marketing Spain, S.L. que aparece en la página web antes citada; Información relativa al servicio de Marketing de correo electrónico que se ofrece en la página web http://euroads.es.........; así como las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00722/2015 presentadas por ACROSS y por EUROADS con la documentación adjuntada a las mismas. Con esa misma fecha se notificó a ACROSS SRL y al abogado nombrado por esa empresa para ejercer su representación legal y defensa en el procedimiento, el acuerdo de practicar las pruebas anteriormente citadas así como la consistente en solicitar a ACROSS SRL la aportación de la siguiente documentación y/o información: 1) Acreditación del envío al denunciante y fecha de recepción por parte de éste del Welcome Pack de 17 de julio de 2015; 2) Detalle de las comunicaciones comerciales remitidas al denunciante por esa empresa, bien directamente o a través de terceras empresas, con posterioridad al envío del Welcome Pack.; 3) Indicación del papel exacto desempeñado por esa empresa en el envío de la comunicación comercial denunciada, cuya remisión se produjo desde una cuenta de correo electrónico asociada a un dominio registrado a nombre de ACROSS y con posterioridad a la recepción de la base de datos de VIP LIST .; 4) Remisión de las cabeceras de Internet de los mensajes de EUROADS y de ACROSS adjuntados a su escrito de alegaciones de 25 de enero de 2016; 5) Relación contractual o comercial existente entre esa mercantil y la sociedad ITALY FAENZA DIENNEA SRL; 6) Acreditación del tipo de relación comercial o contractual existente entre ACROSS, SRL y EUROADS, empresa calificada en su escrito de alegaciones como “su socio en las operaciones de marketing que implicaban a la sociedad TWINERO”.; 7) Acreditación de la relación contractual o comercial mantenida por esa sociedad con TWINERO,. Se requiere justificación de que el envío comercial denunciado fue remitido por TWINERO, tal y como se afirma en su escrito de alegaciones al señalar “Solo con motivo de la oferta comercial enviada por TWINERO, con fecha 24 de julio de 2015, la contraparte consideró que sus derechos habían sido dañados”. En todo caso, se solicita facilitación de la razón social exacta de TWINERO; 8) Remisión de copia de la información proporcionada a ACROSS por VIP LIST en relación con la dirección de correo electrónico del denunciante. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se solicitaba a ACROSS y al abogado que la representaba que junto con la copia de cualquier documento requerido cuya redacción no fuera en castellano se remitiese traducción del mismo al castellano a los efectos de la incorporación de ambos al procedimiento. Con arreglo a lo cual se requería también la aportación de la traducción al castellano de una serie de documentos adjuntados a su escrito de alegaciones: Igualmente, con fecha 1 de febrero de 2016 se acordó notificar a EUROADS el inicio de práctica de pruebas de dar por reproducida la documentación anteriormente reseñada a efectos probatorios, así como la consistente en solicitar a EUROADS la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 aportación de la siguiente documentación y/o información: 1) Acreditación documental del tipo de relación contractual o comercial existente entre esa mercantil y las sociedades ITALY FAENZA DIENNEA SRL, VIA SMS y ACROSS, señalándose que esta última calificaba a EUROADS en su escrito de alegaciones como “su socio en las operaciones de marketing que implicaban a la sociedad TWINERO”; 2) Justificación de la relación contractual o comercial mantenida por esa sociedad con TWINERO, respecto de la cual se solicitaba aclaración de si se trata de una marca comercial asociada a VIA SMS o era una empresa diferente, en cuyo caso se solicitaba facilitación de la razón social a la que se vincula la publicidad de TWINERO recibida por el denunciante; 3) Envío de copia de las facturas que hayan podido ser abonadas por esa empresa a ACROSS con motivo de la campaña de TWINERO y/o VIA SMS en cuyo marco se remitió la comunicación comercial denunciada de fecha 24 de julio de 2015, cuya copia se adjunta.; 4) Remisión de copia de la información que ACROSS indica ha facilitado a esa empresa en relación con el origen y consentimiento del denunciante al uso publicitario por terceros de su dirección de correo electrónico. En el mismo escrito se solicitaba, con arreglo a lo dispuesto en el mencionado artículo 36 de la LJR-PAC, la aportación de las correspondientes traducciones al castellano de los documentos cuya redacción fuera en otro idioma.. SÉPTIMO: Con fecha 15 de febrero de 2016 se registra de entrada escrito de contestación de EUROADS señalando: 1) No mantienen ninguna relación comercial o contractual con ITALY FAENZA DIENNEA SRL.; 2) Adjuntan contrato firmado con VIA SMS; 3) EUROADS y ACROSS son dos personas jurídicas independientes que sólo mantienen una relación comercial como cliente y proveedor de servicios. EUROADS se limita a realizar una labor de intermediación, mayormente técnica y de gestión de pagos, circunscrita a los “Términos y Condiciones Comerciales Generales para los Publishers”; 4) Según su conocimiento TWINERO es una marca comercial usada por VIA SMS; 5) Se adjunta factura que cubre los pagos de EUROADS a ACROSS en el período del envío denunciado; 6) ACROSS no ha enviado a EUROADS ninguna documentación en relación con el origen y consentimiento del denunciante al uso publicitario por terceros de su dirección de correo electrónico Con fecha 23 de febrero de 2016 se registra de entrada escrito de contestación de VIA SMS señalando que: 1) Aportan documentación acreditativa de que VIA SMS es la compañía titular de la marca TWINERO y del nombre del dominio twinero.es; 2) Aportan copia de correo electrónico de fecha 26 de noviembre de 2015 enviado por el Director de Tráfico de ACROSS a EUROADS indicando como datos de contacto de la cuenta de correo electrónico del denunciante: IP: L.L.L., API: yoursavingfiesta.com, Tiempo: 04/01/2014 y afirmando: “El contacto viene desde una base de datos que gestionamos para una tercera compañía con la cual firmamos un documento manifestando que los datos de los usuarios fueron recabados de acuerdo con la legislación española y que nos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 autorizan para enviar campañas de publicidad a todos los usuarios de la base de datos.”; 3) Aportan copia de correo electrónico de fecha 18 de febrero de 2016 enviado a SMS por el Director de Tráfico de ACROSS reenviando un correo electrónico de la empresa VIP RESPONSE, en el que se facilitaba la siguiente información relativa al correo electrónico del denunciante: Dirección IP M.M.M., Fuente API https:// H.H.H..com, Creado 2015-02-21 00:00:00 y se señalaba que se había bloqueado a dicho usuario al ser informados sobre su denuncia, a la par que se había informado al dueño de la base de datos para que borrara al mismo de su base de datos. Después de acordarse con fecha 10 de marzo de 2016 por la Instructora del Procedimiento ampliar el plazo concedido a ACROSS para presentar las pruebas requeridas hasta un máximo de cinco días, con fecha 16 de marzo de 2016 se registra de entrada escrito de contestación de ACROSS a las pruebas requeridas señalando que “dado que es imposible alegarlos datos de envío y recepción del Welcome Pack, se alega la copia de la correspondencia transcurrida, por medio de Correo electrónico, con MagNews”, adjuntándose los siguientes documentos: Traducción de los Términos y Condiciones Comerciales Generales para Publishers de la página web http://euroads.es/es/Afiliado/Condicones/.; Formulario de registro como Afiliado de EUROADS; Copia correo electrónico de “Bienvenido/a al equipo de ofertaparausted” de 17 de julio de 2015 remitido al denunciante; Copia del correo electrónico enviado el 29 de febrero de 2016 por el Director de Tráfico de ACROSS a Hepdesk MagNews solicitando una copia de todas las comunicaciones comerciales enviadas al correo electrónico del denunciante a partir del día 17 de julio de 2015 desde su plataforma de presentación y si dicho usuario había sido dado de baja de la base de datos o incluido en alguna lista negra; Copia de la contestación efectuada el 3 de marzo de 2016 por Hepdesk MagNews a ACROSS en la que se indicaba que tras la interrupción de la prestación de servicios los datos requeridos no estaban disponibles.; Traducción del Contrato suscrito con VIP LIST MANAGEMENT. Asimismo, aporta copia de los contactos mantenidos vía correo electrónico entre ACROSS y VIP RESPONSE en el plazo comprendido entre noviembre de 2015 y y febrero de 2016 a los efectos de recabar información sobre el origen del dato del correo electrónico del denunciante y la existencia de consentimiento expreso del mismo para la recepción de comunicaciones comerciales de terceros. Entre dicha correspondencia figura: Copia de correo electrónico remitido el 22 de enero de 2016 por ACROSS a VIP RESPONSE, que se corresponde con VIP LIST MANAGEMENT BV, solicitando los datos relativos al denunciante en caso de pertenecer a alguna de las bases de datos de VIP RESPONSE ; Copia de la contestación de fecha 25 de enero de 2016 remitida por VIP RESPONSE a ACROSS indicando que habían puesto al denunciante en la lista negra de sus bases de datos y habían reenviado el email a sus socios. Informan que el email del denunciante se asocia al país ES, IP M.M.M., http://www. G.G.G., registrado 21/02/2015; Copia del correo remitido el 28 de enero de 2016 desde ACROSS a VIP RESPONSE solicitando la hora exacta a la que se compiló el formulario y a la que el usuario hizo clic en el enlace de confirmación. ; Copia del correo remitido el 8 de febrero de 2016 desde ACROSS a VIP RESPONSE solicitando las capturas de pantalla de todos los pasos seguidos por el usuario durante su registro en el sitio web mencionado, captura de pantalla del formulario que compiló el usuario para registrarse y la prueba de que el consentimiento no estaba predefinido ni oculto y una captura de pantalla de los datos del usuario en la plataforma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 También aportan copia de varias comunicaciones mantenidas entre ACROSS y EUROADS vía email entre el 26 de noviembre de 2015 y el 19 de febrero de 2016 a raíz del requerimiento de información de la AEPD recibido por VIA SMS con motivo de la denuncia formulada por el destinatario del envío comercial denunciado. Entre esa correspondencia figura el correo de fecha 26 de noviembre de 2015 en el que ACROSS señalaba como datos de contacto: F.F.F., IP: L.L.L., API: G.G.G., time samp :04/01/2014, añadiendo que “El contacto proviene de una base de datos que manejamos para una empresa externa, la cual emitió un documento indicando que los datos de los usuarios se recogieron de acuerdo con la legislación española y que nos autorizan a enviar campañas de publicidad a todos los usuarios en la base de datos.” OCTAVO: Con fecha 29 de abril de 2016 la Instructora formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a ACROSS SRL con multa de 1.500 euros por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de dicha norma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.1.
  4. c)y 40 de la citada Ley y se archivasen las actuaciones seguidas contra EUROADS MARKETING SPAIN, S.L. en el PS/00722/2015. Dicha propuesta se notificó a EUROADS con fecha 5 de mayo de 2016 y a ACROSS con fecha 11 de mayo de 2016 a través de la cuenta de correo electrónico B.B.B. del abogado B.B.B., designado por ACROSS a los efectos de su representación y defensa, a quien también le fue notificado dicho acto con fecha 16 de mayo de 2015 en el domicilio postal indicado e a tales efectos. Igualmente, consta que con fecha 16 de mayo de 2016 se notificó dicha propuesta en el domicilio postal de ACROSS SRL . HECHOS PROBADOS PRIMERO:Con fecha 27 de julio de 2015 Don C.C.C. , en adelante el denunciante, puso de manifiesto ante la AEPD la recepción de una comunicación comercial no solicitada en su cuenta de correo electrónico profesional. (folios 1 al 5) SEGUNDO: El denunciante ha acreditado que con fecha 24 de julio de 2015 recibió en su cuenta de correo electrónico E.E.E. una comunicación comercial desde la dirección D.D.D., con dirección IP K.K.K.. El envío, que promocionaba préstamos personales vía e- mail y móvil de la marca comercial “TWINERO”, ofrecía un enlace de baja con el texto “ N.N.N.”. (folios 2,3, 11 al 13) TERCERO: El dominio I.I.I. está registrado a nombre de la empresa italiana ACROSS S.R.L. (folio 79 CUARTO: EUROADS es una empresa tecnológica que presta servicios de intermediación entre anunciantes y medios/empresas generadoras de tráfico en Internet . Dicho servicio incluye un software de gestión de campañas publicitarias, sin tener acceso a las bases de datos utilizadas por los medios/afiliados que llevan a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 cabo materialmente las campañas publicitarias creado por EUROADS. (folios 36, 84, 91) contratadas en el marco del sistema QUINTO: La empresa VIA SMS MINICREDIT, S.L., (VIA SMS), compañía titular de la marca TWINERO así como del nombre de dominio twinero.es, suscribió con fecha 26 de febrero de 2014 un contrato de colaboración con la empresa EUROADS MARKETING SPAIN, SL., (EUROADS) “al efecto de gestionar y facilitar una campaña afiliada/de marca” en la que VIA SMS era el anunciante. (folios 36 al 38, 221, 225 al 227) SEXTO: En los Términos y Condiciones del contrato de colaboración suscrito entre VIA SMS y EUROADS figura que “EuroAds ha desarrollado un sistema de actividades de monitorización y rastreo en Internet y opera una serie de servicios de publicidad relacionados en Internet. El sistema y los servicios permitirán a la Compañía anunciar sus productos y servicios por vía del sistema/red de EuroAds. Mediante el pago de una comisión, EuroAds invitará a otros operadores de sitio web y a medios afiliados/de marca (el “publisher”) a publicar anuncios/servicios de la Compañía, y a vincular y transferir clientes al sitio web de la Compañía, entre otros con el fin de aumentar el número de visitantes únicos y leeds al sitio web de la Compañía y el número de ventas realizadas en el mismo (en general, una campaña afiliada/de marca). Un Publisher tendrá acceso a la campaña solamente previa celebración de contrato, o con EuroAds , o con una de las redes afiliadas o asociadas de EuroAds (subcontratistas de EuroAds) (folios 36 al 38) SÉPTIMO: VIA SMS no dispone en sus ficheros de registros asociados a los datos del denunciante y no mantiene relación contractual alguna con el mismo (folios 1 y 17) OCTAVO: Con fecha 9 de febrero de 2015 ACROSS se dio de alta, vía Internet, en el sistema tecnológico de EUROADS, debiendo aceptar para ello los “Términos y Condiciones Comerciales Generales para Publishers” (folios 93, 111 al 121, 164, 269). En dichos Términos y condiciones se indica: “Euroads Marketings Spain, S.L. opera y gestiona una red en Internet (EuroAds Netwok” que permite a anunciantes (“Anunciantes”) anunciar sus mercancías y servicios, sobre todo por medio de affiliate marketing y campañas de CPM/branding. Los participantes de la EuroAds Network son anunciantes, publishers /”Publisher”) y la misma EuroAds. Los anunciantes comercializan y anuncian sus mercancías usando me de publicidad como p.ej. banners, datos de productos, text links, correos electrónicos y vídeos, o a través de publicidad en motores de búsqueda (“Ad Media”). Los Publishers incorporan o integran los AD Media en sus(
  5. s)sitios(
  6. s)web o en su correos electrónicos (“Espacio de Publicidad”). Cada vez que la publicidad conduzca a una transacción exitosa, EuroAds pagará al Publisher una comisión de cuantía previamente fijada (…) 2. EL OBJETO DE LOS PRESENTES TÉRMINOS Y CONDICIONES 2.1 EuroAds opera y gestiona la EuroAds Network. El Publisher es una persona jurídica o física que suministra un Espacio d publicidad a los Anunciantes con el fin de comercializar las mercancías y servicios ofrecidos por los Anunciantes. Los Anunciantes son personas físicas o jurídicas que comercializan o anuncian sus mercancías y servicios por la EuroAds Network mediante programas de anunciante (“Programa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 Anunciante”) usando Ad Media. (…) 3. Participación en programas de anunciante 3.1 El Publisher tendrá acceso a los Programas de Anunciante a través de la EuroAds Interface. (…) 4. OBLIGACIONES DEL PUBLISHER 4.2.3. Al enviar correos electrónicos que contienen Ad Media, el Publisher, de acuerdo con la legislación aplicable, deberá acatar y cumplir la prohibición contra publicidad no soliictada (“Correo basura”). Antes de enviar correos electrónicos, el Publisher deberá recabar el consentimiento de cada uno de los destinatarios, en concordancia con las leyes aplicables. Si EuroAds lo solicita, el Publisher deberá presentar prueba escrita de haber obtenido tal consentimiento.” NOVENO: Con fecha 14 de abril de 2015 ACROSS suscribió un contrato con VIP LIST MANAGEMENT BV, en el que ACROSS aparece nombrada como EDITOR. En dicho contrato consta que: (folios 169 al 172 y 274 al 277) • “VIP LIST MANAGEMENT dispone de una base de datos de usuarios, denominada Dailymailz, que recopila información personal (tal como direcciones de correo electrónico). VIP LIST MANAGEMENT desea obtener beneficios económicos de los datos de tercera parte (en lo sucesivo denominada <<base de datos>>) con consentimiento previo. • EDITOR diseña, comercializa e implementa servicios de fidelización y asegura las relaciones con clientes. EDITOR es una empresa experta en la generación de clientes potenciales, en la gestión de bases de datos y en servicios de fidelización. La labor de EDITOR incluye el alojamiento de bases de datos de terceros, quienes le encomiendan la tarea de comercializarlas con la ayuda de anunciantes o intermediarios de marketing directo y enriquecerlas con datos declarativos y de comportamiento. Las partes acuerdan lo siguiente: 1) ALCANCE DEL CONTRATO El presente contrato establece las condiciones bajo las cuales VIP LIST MANAGEMETNE BV le asigna al EDITOR el objetivo de gestionar (gestión de listas) su base de datos con la ayuda de anunciantes e intermediarios de marketnig directo (en lo sucesivo denominados <<Socios>> gracias a operaciones de marketing directo. (…) 4) PROPIEDAD INTELECTUAL VIP LIST MANAGEMENT BV permanece como propietaria de la base de datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 y, por tanto, mantiene todos los derechos de propiedad sobre ella. No obstante, otorga al EDITOR una licencia personal no exclusiva e intransferible para utilizar y comercializar la información de la base de datos, diseñada para ser procesada en el Club de consumidores. VIP LIST MANAGEMENTE BV tiene el derecho de cancelar el acuerdo en cualquier momento. Cuando eso suceda, el EDITOR dejará de hacer uso de dichos datos.” DÉCIMO: VIP LIST MANAGEMENT BV comunicó a ACROSS con fechas 25 de enero y 18 de febrero de 2016 que había procedido a eliminar los datos del denunciante de todas sus bases de datos y a comunicarlo al propietario de la base de datos que les cedió la información de dicho usuario para que procediese a su eliminación . (folios 282 y 283) . UNDECIMO: Con fecha 26 de noviembre de 2015 ACROSS informó a EUROADS de que los datos de la cuenta de correo electrónico E.E.E. se recabaron a través del sitio web www. G.G.G. con fecha 4 de enero de 2014, con origen la dirección IP: L.L.L.. ACROSS añadía que: “El contacto viene desde una base de datos que gestionamos para una tercera compañía con la cual firmamos un documento manifestando que los datos de los usuarios fueron recabados de acuerdo con la legislación española y que nos autorizan para enviar campañas de publicidad a todos los usuarios de la base de datos.”. (folios 222, 228, 289, 295 y 296) DUODECIMO: Con fecha 25 de enero y 18 de febrero de 2016 VIP LIST MANAGEMENT BV informó a ACROSS que los datos de la cuenta de correo electrónico E.E.E. se recabaron el 21 de febrero de 2015 a través de la página web https:// H.H.H..com, desde la Dirección IP M.M.M.. Esta información fue transmitida por ACROSS a EUROADS el 26 de noviembre de 2015(folios 222 , 223, 229, 230, 279, 282, 283) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al fondo del asunto conviene estudiar si a ACROSS, que es una empresa italiana estadounidense, le resulta de aplicación la LSSI y, en su caso, la competencia sancionadora otorgada por dicha norma a la AEPD. La LSSI se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en España, de acuerdo con el principio de aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información. De este modo, la citada norma señala en su artículo 2 apartados 1 y 2, en cuanto a su ámbito de aplicación, lo siguiente: “1. Esta Ley será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos. Se entenderá que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección. 2. Asimismo, esta Ley será de aplicación a los servicios de la sociedad de la información que los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España. Se considerará que un prestador opera mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad. 3. A los efectos previstos en este artículo, se presumirá que el prestador de servicios está establecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucursales se haya inscrito en el Registro Mercantil o en otro registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica. La utilización de medios tecnológicos situados en España, para la prestación o el acceso al servicio, no servirá como criterio para determinar, por sí solo, el establecimiento en España del prestador. 4. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización.” Por su parte el artículo 3 de la LSSI, bajo la rúbrica ”Prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro dela Unión Europea o del Espacio Económico Europeo”, dispone: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 7.1 y 8, esta Ley se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a las materias siguientes:
  7. a)Derechos de propiedad intelectual o industrial.
  8. b)Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva.
  9. c)Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios.
  10. d)Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.
  11. e)Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato.
  12. f)Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas. 2. En todo caso, la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España se sujetará a los requisitos formales de validez y eficacia establecidos en el ordenamiento jurídico español. 3. Los prestadores de servicios a los que se refiere el apartado 1 quedarán igualmente sometidos a las normas del ordenamiento jurídico español que regulen las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 materias señaladas en dicho apartado. 4. No será aplicable lo dispuesto en los apartados anteriores a los supuestos en que, de conformidad con las normas reguladoras de las materias enumeradas en el apartado 1, no fuera de aplicación la ley del país en que resida o esté establecido el destinatario del servicio.” (El subrayado es de la AEPD) Es decir, el artículo 3 de la LSSI añade que la misma resulta de aplicación a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten, entre otras materias, a la licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, siempre que resulten aplicables las normas reguladoras de esta materia. Por lo que en virtud de este último precepto, la LSSI resulta de aplicación a ACROSS al ser una entidad prestadora de servicios de la sociedad de la información establecida en un estado miembro de la Unión Europea, en concreto en Italia, que ha dirigido una comunicación comercial electrónica a un destinatario radicado en España. Así las cosas, los hechos objeto de imputación entran dentro del ámbito competencial de la Agencia Española de Protección de Datos y les resulta, consecuentemente, de aplicación el régimen sancionador recogido en el Título VII de la LSSI, que establece que la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  13. d)e
  14. i)y 38.4 d),
  15. g)y
  16. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación del consentimiento expreso o solicitud previa, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no haya manifestado su voluntad en contra. Así, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  17. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  18. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  19. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Por otro lado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  20. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 La LSSI en su Anexo
  21. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. A su vez, el apartado
  22. d)del citado Anexo define como “Destinatario del servicio” o ”destinatario” a la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  23. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se evidencia que con fecha 24 de julio de 2015 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico E.E.E. una comunicación comercial desde la dirección D.D.D. en la que se publicitaban préstamos personales online y vía teléfono móvil de la marca comercial “TWINERO” No consta acreditado que el mencionado envío publicitario, remitido por ACROSS desde una cuenta de correo electrónico asociada a un dominio de su titularidad y en el marco de una campaña publicitaria en la que VIA SMS era la anunciante, se realizara mediando el consentimiento previo y expreso del destinatario para ello. Así, aunque ACROSS haya indicado que VIP LIST, empresa que le proporcionó la base de datos en la que figuraba el correo electrónico del afectado para su uso con fines publicitarios, garantizaba que los datos se habían recogido de conformidad con la legislación española, lo cierto es de la documentación aportada por ACROSS se evidencian datos contradictorios sobre la fecha exacta y dirección IP concreta en que supuestamente se recabó dicho dato del denunciante, tal y como se desprende de los Hechos 11 y 12 del Antecedente de Hecho Octavo, ya que en un caso aparece que el registro fue el 4 de enero de 2014 y en otro que acaeció el día 21 de febrero de 2015, constando también direcciones IP distintas según el día. De esta forma, en el correo electrónico remitido por ACROSS a VIP LIST el 19 de febrero de 2016 , ACROSS indica que ”la información que nos habéis enviado no concuerda con la que nos ha enviado María “ (folio 284) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 Además, dicha información no prueba por si misma la efectiva inscripción del denunciante en la página web www. G.G.G., cuyo titular no ha sido proporcionado, ni que dicho registro conllevase aparejada la obtención del consentimiento expreso del denunciante a la utilización de sus señas electrónicas para la recepción de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica por parte de terceras empresas y de cualquier sector de actividad. Téngase en cuenta que no ha sido aportada ningún tipo de prueba que acredite que a través de esa supuesta suscripción a una página web el denunciante autorizase expresamente la recepción de envíos publicitarios en su correo electrónico procedentes de terceros distintos del responsable de esa página web, máxime si se tiene en cuenta que ni tan siquiera se conoce el titular de la citada página web, no se han aportado los términos exactos de la política de privacidad de dicho sitio web en las fechas en que se indica pudo ocurrir tal suscripción ni consta en forma fehaciente que el denunciante aceptase los mismos. Sobre este particular resulta conveniente citar la Sentencia dictada el 5 de febrero de 2013 por la Audiencia Nacional en el Recurso nº 468/2011, en cuyo Fundamento de derecho Segundo se señalaba: “Tal y como hemos indicado, entre otras, en las SSAN 19-2-2008 (Rec. 267/2006) y 14-11-2009 (Rec. 280/2008), se requiere para la remisión de mensajes por correo electrónico con fines de venta directa, el consentimiento previo e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes. Resulta por ello secundario el hecho de que la dirección de correo procediese de una base de datos con fines comerciales, pues lo relevante, a los efectos aquí analizados, es que tal afectado no haya otorgado su consentimiento previo a la entidad demandante para la remisión de los mismos. Interpretación que se realiza al amparo de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas, pues establece el artículo 13.1 de dicha Directiva que “Solo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo”. Por otro lado, no hay constancia del efectivo envío por parte de ACROSS al denunciante del correo de bienvenida a la newsletter de ofertaparauded.es (Welcome Pack” ) de fecha 17 de julio de 2015 al que se refiere en su escrito de alegaciones, como no la hay de su recepción por parte del destinatario del mismo, ello sin perjuicio de que dicho envío tampoco resultaría válido a los efectos de obtención del consentimiento del afectado para la recepción de comunicaciones comerciales por correo electrónico. Por lo tanto, se estima que el correo electrónico comercial objeto de imputación carecía del consentimiento previo y expreso de su destinatario para su envío, por lo que su remisión por parte de ACROSS vulnera la prohibición contenida en el artículo 21.1 de la LSSI de enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico que no hayan sido autorizadas previamente o expresamente solicitadas por el destinatario de las mismas, no cabiendo en este supuesto la excepción al consentimiento recogida en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre ambas partes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 V Lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho lleva a considerar que EUROADS no tiene ninguna responsabilidad en la comisión de la infracción inicialmente imputada a la misma, toda vez que analizados los elementos fácticos resultantes de la tramitación del procedimiento, en especial de la documentación contractual reseñada en los Hechos números 4 al 9 del Antecedente Octavo de este acto, se aprecia que su actuación se limita a la prestación de un servicio de intermediación a través de la herramienta tecnológica de su titularidad entre el anunciante (VIA SMS) y el afiliado o Publisher (ACROSS). Por lo tanto, su actuación, no va allá de su condición de prestadora de un servicio de software que pone en comunicación a los anunciantes y a los afiliados como “Publisher” para la realización de campañas publicitarias, no habiendo tenido ninguna participación directa en la realización y diseño de la campaña publicitaria en la que se enmarca el correo electrónico publicitario objeto de denuncia, a lo que hay que añadir que no mantiene ningún tipo de relación contractual con VIP LIST, empresa proveedora del dato del denunciante a ACROSS, ni con el denunciante, no contando tampoco con ningún dato del mismo en sus ficheros. Con arreglo a lo cual, se considera adecuado proponer el archivo de las actuaciones practicadas en el presente procedimiento sancionador en relación con EUROADS al no resultar responsable del envío de la comunicación comercial no autorizada remitida por ACROSS al denunciante con fecha 24 de julio de 2015. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos), considerándose como tal, según definición contenida en el apartado
  24. c)del Anexo de la citada norma a la “ persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  25. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  26. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a ACROSS se ajusta al tipo de infracción leve previsto en el artículo 38.4.
  27. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de una comunicación comercial no autorizada a la cuenta de correo electrónico del denunciante no puede calificarse como envío insistente o sistemático por parte de la responsable de los reseñados envíos. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  28. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  29. a)La existencia de intencionalidad.
  30. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  31. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  32. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  33. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  34. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  35. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 40 de la LSSI, y con arreglo al principio de proporcionalidad, se considera que, en este supuesto, aunque no haya existido intencionalidad en la conducta de ACROSS, sin embargo opera como agravante el criterio
  36. a)debido a la relevante falta de rigor y cuidado existente por su parte para cerciorarse en el momento de la contratación, mediante la adopción de las medidas preventivas oportunas, sobre el origen de la información obrante en la base de datos facilitada por VIP LIST y, particularmente, sobre la existencia y términos del supuesto consentimiento expreso otorgado por los afectados (destinatarios) al uso por terceros de sus señas electrónicas con fines comerciales y promocionales. Esta falta de cautela queda probada a través de la correspondencia mantenida por ACROSS con VIP LIST a raíz de la interposición de la denuncia, cuyo contenido prueba que ACROSS, a pesar de haberle remitido la comunicación comercial denunciada, desconocía la base de datos de la que provenía el correo electrónico del denunciante, la fecha de registro de dicho dato y los términos exactos del consentimiento otorgado por el denunciante al uso de su correo electrónico. (folios 272 al 296). El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor, etc. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. En el mismo sentido, el Alto tribunal viene entendiendo que en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda que, en el caso ahora examinado, cuando la entidad imputada utiliza habitualmente en el desarrollo de su actividad los medios de comunicación electrónica para el envío de comunicaciones comerciales, ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). Así, a los efectos que nos ocupan, resulta de especial relevancia la diligencia que resulta exigible a ACROSS en razón de su profesionalidad, toda vez que se trata de una empresa que en el desarrollo de su actividad presta en forma habitual servicios de publicidad, entre ellos de marketing directo a través de medios de comunicación electrónica, lo que la obliga conocer y cumplir las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI en orden a proteger los derechos de los destinatarios de los servicios de la sociedad de la información. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios
  37. d)y
  38. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la comisión de la infracción imputada, como de que ACROSS haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. A tenor de lo expuesto, y habiendo quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de ACROSS en la comisión de la infracción imputada, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer una sanción de 1.500 € a dicha entidad con arreglo a lo previsto en los artículos 39.1.
  39. c)y 40 de la LSSI y 131 de la LRJ-PAC . Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ACROSS SRL, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  40. d)de la LSSI, una multa de 1.500 euros (Mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  41. c)y 40 de la citada Ley. SEGUNDO: ARCHIVAR las actuaciones seguidas contra EUROADS MARKETING SPAIN, S.L. en el presente procedimiento sancionador. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a las entidades ACROSS SRL EUROADS MARKETING SPAIN, S.L., así como a Don C.C.C.. y a CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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