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PS-00723-2014

1/21 Procedimiento Nº PS/00723/2014 RESOLUCIÓN: R/01561/2015 En el procedimiento sancionador PS/00723/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad NATURAL VIDA 2002, S.L., vista la denuncia presentada por Don D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 26 de enero de 2014, tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don D.D.D., (en adelante el denunciante), denunciando a la entidad NATURAL VIDA 2002, S.L. con motivo de la recepción, a las 15:34 horas del día 22 de enero de 2014, en la línea de teléfono número G.G.G. de su titularidad de una llamada no deseada procedente del número F.F.F. ofreciéndole colchones. El denunciante indica que sus datos se encuentran incluidos en la Lista Robinson y no aparecen en guía telefónica. Junto a la denuncia se aporta certificado de la Asociación Española de la Economía Digital en el que consta que el denunciante se dio de alta, con fecha 22/07/2009, en el Servicio de Lista Robinson para no recibir llamadas en el número G.G.G. . SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante ha acreditado que en la fecha en que se produce la llamada contratado el servicio de la línea G.G.G. con Telefónica de España, S.A.U. tenía 2. Con fecha 4 de noviembre de 2014, se recibe en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U, en el que pone de manifiesto que: 2.1. Con fecha 22 de enero de 2014 a las 15:34:17 horas, el número de teléfono G.G.G., correspondiente al denunciante, recibió una llamada desde el número F.F.F.. El cual fue portado a ESTO ES ONO, S.A.U. 3. Con esa misma fecha se realiza una búsqueda en Internet a través de GOOGLE del número F.F.F., comprobándose que corresponde a la entidad NATURAL VIDA 2002, S.L... 4. Con fecha 25 de noviembre de 2014, se recibe en esta Agencia escrito de la entidad NATURAL VIDA 2002, S.L., en el que pone de manifiesto que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4.1. Los datos que constan en sus ficheros asociados al número de teléfono G.G.G., son: B.B.B., C/ E.E.E. (Barcelona) 4.2. Los datos fueron obtenidos de la empresa ONEDIRECT COMUNICACIONES, S.L., empresa autorizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de España (CMT) para el suministro de información telefónica de guías de abonado o servicios de directorio. Adjuntan factura de compra de fecha 18/07/2012. 4.3. En cuanto a la acreditación del consentimiento del titular de la línea telefónica G.G.G. señalan que conforme lo previsto en el artículo 6.2 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no se precisa del mismo, ya que el dato tratado se encuentra en una fuente accesible al público según recoge el artículo 3.

  1. j)de dicha norma, añadiendo que el uso de dicho dato con finalidades comerciales está amparado en el artículo 45.1.
  2. b)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. TERCERO: Con fecha 13 de enero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la mercantil NATURAL VIDA 2002, S.L. por la presunta infracción del artículo 48.1.
  3. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley. CUARTO: Notificado dicho acuerdo de inicio a la mencionada empresa y recibida por la misma copia de la documentación obrante en el procedimiento, con fecha 24 de febrero de 2015 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de NATURAL VIDA 2002, S.L. (en lo sucesivo NATURAL VIDA) solicitando se declare la ausencia de responsabilidad en su conducta al haber actuado con la máxima diligencia que le era exigible de acuerdo con la información pública que tenía a su disposición, lo que sustenta con los siguientes argumentos: De ser cierto que el denunciante ejerció su derecho a la oposición a recibir llamadas con fines comerciales en la fecha indicada, dicha circunstancia debería haber estado implementada en la base de datos adquirida por NATURAL VIDA casi tres años después a ONEDIRECT COMUNICACIONES, S.L., (en adelante ONEDIRECT) . NATURAL VIDA actuó con diligencia debida considerando la declaración que ONEDIRECT incluye en el enlace del sitio web A.A.A. bajo el título de Certificado de Calidad, cuyo texto reproduce y del que se desprende que esa empresa está adherida a la Asociación Española de Economía Digital, (en adelante ADIGITAL), cumple la normativa de Listas Robinson , servicio regulado por ADIGITAL, y que está adherida al Código Ético de Confianza Online, cuyo artículo 27 se transcribe. Por lo que vista la información pública del proveedor de la base de datos en el momento de la contratación del servicio, no puede recaer sobre la alegante la responsabilidad de la realización de una supuesta llamada a una persona que hubiera ejercitado el derecho de oposición sino que debe recaer sobre la empresa que comercializó la base de datos ofreciendo una información pública del amplio cumplimiento normativo, lo que apoya haciendo referencia a lo previsto en el artículo 45 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, . Subsidiariamente, y para el caso de imponerse una sanción económica, se solicita se aplique en su cuantía mínima al haberse acreditado todos los requisitos del artículo 80 de la LGT y en aplicación de lo previsto en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de 3/21 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC. También se solicita que la AEPD practique las pruebas consistentes en que se aporte por parte de ONEDIRECT COMUNICACIONES, S.L. Certificado de adhesión a ADIGITAL y al Código ético de Confianza Online, así como de su vigencia. QUINTO: Con fecha 27 de febrero de 2015, y conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: -Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante NATURAL VIDA, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01683/2014, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00723/2014 presentadas por NATURAL VIDA 2002, S.L., y la documentación que a ellas acompaña. - Dar por reproducido a efectos probatorios, la documentación obtenida con esa misma fecha en Internet en los sitios web: www.confianzaonline.es, www.adigital.org, www. A.A.A. y www.listarobinson.es. - Solicitar a NATURAL VIDA aportación de la siguiente documentación: Copia de las Condiciones Generales de Uso aceptadas por esa empresa al adquirir la base de datos a ONEDIRECT; Acreditación del consentimiento del denunciante para la utilización de sus datos personales para la realización de publicidad mediante llamadas telefónicas; Acreditación de las gestiones realizadas por su parte a los efectos de constatar que el denunciante no figuraba inscrito en un Fichero Común de exclusión de publicidad. Igualmente, se notifica a NATURAL VIDA la aceptación de la realización de las dos pruebas propuestas en su escrito de alegaciones relativas a la adhesión de ONEDIRECT a ADIGITAL y al Código Etico Confianza Online. -Solicitar a ONEDIRECT la práctica de las siguientes pruebas: Aportación de Certificación acreditativa de que está adherida a ADIGITAL y a AecemFecemd (Asociación Española de Comercio Electrónico y Marketing Relacional) conforme consta en el Certificado de Calidad de su página web, con indicación de las fechas de adhesión y caducidad de tales adhesiones; Justificación documental o mediante cualquier otro medio de prueba del origen exacto y fecha concreta de obtención de los datos relativos al denunciante, con número de teléfono G.G.G. , que figuraban en el artículo ATESP16INFOBEL ESPAÑA OFFICEV12 relacionado en la factura que se adjuntaba, informándose que el denunciante había indicado que no aparece en guía telefónica y está inscrito en Lista Robinson; Remisión de copia de las condiciones generales de uso y política de privacidad aplicables a la información de carácter personal incluida en la mencionada base de datos a fecha 18/07/2012, en especial en lo que se refiere a su uso publicitario. Se solicita indicación de la forma en que se informaba sobre la misma a los compradores de las bases de datos procedentes de repertorios telefónicos; Forma exacta en que esa entidad cumple la normativa establecida en la lista Robinson y respeta los criterios de calidad fijados en la misma en cuanto a los datos de carácter personal y números de teléfono incluidos en las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es bases de datos de guías telefónicas comercializadas por esa empresa, solicitándose indicación de si dichos datos se cruzan, previamente a su inclusión con las mismas, en Listas Robinson. - Solicitar a la Asociación Española de Economía Digital el envío de la siguiente documentación: certificación de que la empresa ONEDIRECT COMUNICACIONES, SL, con CIF B62505524, está adherida a esa Asociación con indicación de la fecha de adhesión y vigencia de la misma: y envío de certificación de que el denunciante estaba dado de alta en el Servicio de Lista Robinson para no recibir llamadas en el teléfono G.G.G. con fecha 22 de enero de 2014, toda vez que la certificación aportada por éste sobre su inscripción a dicho servicio estaba fechada el 5 de diciembre de 2013. - - Solicitar a CONFIANZA ON LINE el envío de certificación de que la empresa ONEDIRECT estaba adherida a esa Asociación con indicación de la fecha de adhesión y vigencia de la misma. Solicitar al denunciante el envío de certificación de que estaba dado de alta en el Servicio de Lista Robinson para no recibir llamadas en el teléfono G.G.G. con fecha 22 de enero de 2014. SEXTO: Con fecha 10 de marzo de 2015 se registra de entrada contestación de CONFIANZA ON LINE aportando la certificación requerida, mientras que con fecha 13 de marzo de 2015 se registra escrito de ADIGITAL confirmando que el denunciante está registrado en la Lista Robinson para no recibir llamadas en el teléfono indicado desde el 30 de junio de 2009 y que la empresa ONEDIRECT está asociada a ADIGITAL desde el 20 de junio de 2002, entonces bajo la denominación social anterior de esa empresa. Con fecha 24 de marzo de 2015 se registra de entrada escrito de contestación de ONEDIRECT adjuntado certificado acreditativo de adhesión de esa empresa a ambas Asociaciones. Señala que ONEDIRECT se limita a distribuir o revender en territorio español el CD-ROM adquirido a KAPITOL S.A.N.V., (en adelante KAPITOL), sin realizar ningún tipo de tratamiento de carácter personal sobre la información incluida, por lo que os datos objeto de requerimiento deberían ser solicitados a KAPITOL., empresa de nacionalidad belga que edita dicho producto y con la que ONEDIRECT ha extinguido la relación contractual desde finales de enero de 2015. Se adjunta anverso y reverso de la caja original del artículo que contiene el CD-ROM elaborado por KAPITOL. Con fecha 25 de marzo de 2015 se registra de entrada escrito de NATURAL VIDA que contiene transcripción del texto , según indica, de las Condiciones Generales de Uso aceptadas al adquirir la base de datos a ONEDIRECT, y del contenido de la cláusula octava de dichas condiciones que hace mención a la política de protección de datos del proveedor. Se reiteran en que para recibir llamadas telefónicas no es exigible el consentimiento por haber adquirido el número de teléfono a una empresa autorizada por la CMT para el suministro de información telefónica de guías de abonado o servicios de directorio, por lo que al ser un dato que procede de una fuente accesibles al público no se requiere el consentimiento de la persona afectada para su tratamiento conforme el artículo 6.2 de la LOPD, añadiendo que el uso de dicho dato con finalidades comerciales está amparado en el artículo 45.1.
  4. b)del Real Decreto 1720/2007. Significan que al haber adquirido una base de datos comercializada por una empresa adherida a ADIGITAL, Asociación que gestiona las listas de exclusión de publicidad, y en base a las normas básicas de la buena fe y la apariencia de legalidad del servicio prestado por el proveedor se asumió que el deber 5/21 de constatar que el receptor de la llamada no figuraba en las Listas de exclusión de publicidad le correspondía a ONEDIRECT SÉPTIMO: Con fecha 22 de mayo de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a NATURAL VIDA 2002, S.L. con multa de 2.000 € (Dos mil euros) por la infracción del artículo 48.1.3.
  5. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 79.
  6. d)de la misma. OCTAVO: Notificada la propuesta de resolución, con fecha 22 de junio de 2015 se registra de entrad escrito de NATURAL VIDA haciendo hincapié la procedencia de archivar el procedimiento sancionador en los siguientes argumentos: • La empresa no ha tratado los datos del denunciante sino los correspondientes a un tercero identificado como B.B.B., que es la persona que estaba en la base de datos adquirida y respecto de la que no se ha solicitado comprobación de su alta en la Lista Robinson. Sobre esta cuestión aduce que Telefónica de España acreditó en fase de actuaciones previas que el número receptor de la llama correspondía al denunciante, que no es la misma persona cuyos datos trataba la empresa. • Teniendo en cuenta que estamos ante un acto administrativo sancionador en que rige la regla de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, cuestiona la suficiencia e idoneidad de la prueba efectuada por la AEPD para acreditar la titularidad del número 9 F.F.F. al considerar que la realización de una búsqueda en Internet a través de Google no constituye prueba suficiente de que la presunta llamada fuera realizada por la entidad imputada, por los siguientes motivos:
  7. a)sorprende que la AEPD no haya utilizado para el caso de la empresa denunciada los mismos medios que aplicó para conocer la titularidad del número de teléfono del denunciante, limitándose a efectuar una búsqueda a través de Google que en su condición de simple operador de Internet no realiza ningún control sobre la veracidad o validez de los contenidos accesibles en la Red;
  8. b)aun aceptando la información encontrada a partir de GOOGLE como una prueba indiciaria, mantiene que en aplicación de la STS Sala 3, de 31 enero 2013, la AEPD no ha desvirtuado la presunción de inocencia al no haber probado los citados indicios ni haber expuesto el razonamiento utilizado en virtud del cual a partir de los mismos había llegado a la conclusión que ha motivado el inicio del procedimiento sancionador. En consecuencia se da el requisito establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC, para declarar el acto administrativo viciado de una nulidad de pleno derecho no subsanable, por lesionar derechos y libertades objeto de amparo constitucional. • Partiendo de que la AEPD no ha podido determinar la realización de la llamada al denunciante, esencialmente porque NATURAL VIDA no disponía de sus datos, afirma que, de forma subsidiaria, también procedería archivar el procedimiento sancionador al haber actuado con la máxima diligencia para asegurar el cumplimiento de la normativa de protección de datos en las campañas de marketing telefónico que reconoce haber realizado, En relación con esta cuestión incide en la responsabilidad del proveedor de la base C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es de datos de haber consultado la Lista Robinson, ya que de haber cumplido éste con su deber de atender el derecho de oposición del denunciante el número de teléfono del afectado no habría estado en la base de datos adquirida por la empresa. Discrepa de que mientras la AEPD le impone el deber de consultar dicho fichero común, no fije la misma obligación al proveedor, que anunciaba estar adherido a los más reconocidos sellos de confianza del sector, tales como Confianza On Line y ADIGITAL, cuando precisamente esta circunstancia justifica la diligencia de la empresa al contratar un servicio a una empresa española adherida a códigos reconocidos en materia de derechos de los consumidores en relación al tratamiento de datos con fines publicitarios. Además, invoca el principio de confianza legítima consagrado en el artículo 3.1 de la LRJ-PAC respecto a las actuaciones realizadas confiando en la legalidad del comportamiento de la Administración Pública, citando el comunicado emitido por la AEPD, con fecha 30 de junio de 2009, conjuntamente con la FECEMED, (actual ADIGITAL), anunciando la disponibilidad de las Listas Robinson. • Subsidiariamente a lo anterior, NATURAL VIDA solicita se reduzca la sanción propuesta en base al principio de proporcionalidad por los siguientes motivos: En cuanto al sistema de consultas a la Lista Robinson, cuyas modalidades se recogen en el artículo 33 del Reglamento de la Lista Robinson, alude la injusticia manifiesta que supondría la obligación de consulta (pagando) a una entidad privada que cobra para que los interesados puedan ejercer un derecho fundamental como es el derecho de oposición, cuando la NATURAL VIDA ya pagó al Proveedor de la base de datos, que es una empresa públicamente adherida a ADIGITAL , que comercializaba una base de datos aparentemente desactualizada y que en el transcurso de este procedimiento sancionador indica ha dejado de vender . En cuanto al papel del denunciante, sin cuestionar el derecho del denunciante de acudir al amparo de la AEPD, se señala la imposibilidad de solucionar el presunto incumplimiento normativo de manera previa a la denuncia por la inmediatez de la interposición de la misma con la fecha de realización de la presunta llamada comercial. (4 días), sin que en este plazo se recibiera queja o reclamación alguna que hubiera sido atendida. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 26 de enero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don D.D.D. , domiciliado en c/ denunciando la recepción, con fecha 22 de enero de 2014, de una llamada no deseada en la línea de teléfono de su titularidad número G.G.G. realizada desde la línea F.F.F. , en la que la entidad NATURAL VIDA 2002, S.L. le ofrecía colchones. (folios 1 al 4) SEGUNDO: El denunciante figura inscrito en el fichero de Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de la Economía Digital, para no recibir llamadas en el número G.G.G. desde el 30 de junio de 2009. (folio 106) TERCERO: Con fecha 1 de diciembre de 2014 se comprueba que los datos denunciante no aparecen en PaginasBlancas.es (folio 26) del CUARTO: TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U, operador con el que el denunciante tenía 7/21 contratado el servicio de la línea G.G.G., ha confirmado que a las 15:34:17 horas del día 22 de enero de 2014 se recibió en el citado número de teléfono una llamada procedente del número F.F.F.. (folios 8, 9 y 16) QUINTO: En el sitio web www.naturalvida.es el número de teléfono F.F.F. aparece como dato de contacto de NATURAL VIDA 2002, S.L., empresa dedicada a la venta al por menor de toda clase de productos relacionados con el descanso fuera de los establecimientos comerciales permanentes, así como a la venta por catálogo o por correo al por mayor y menor de esos productos (folios 18, 19 y 23 ) SEXTO: .NATURAL VIDA 2002, S.L. ha indicado que dicho número procede de la guía INFOBEL ESPAÑA OFFICE V12 adquirida a ONEDIRECT COMUNICACIONES S.L. con fecha 18/07/2012, según copia de factura que aporta. (folios 23 y 25) SÉPTIMO: NATURAL VIDA ha aportado pantallazo de los datos que dispone en relación con el número de teléfono G.G.G., en el que esa línea se asocia a Don B.B.B., C/ E.E.E. (Barcelona), obtenidos de la guía INFOBEL ESPAÑA OFFICEV 12, (folios 23 y 25) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. II Con carácter previo al análisis del fondo del asunto debe reseñarse que durante la tramitación de las actuaciones previas de inspección E/01683/2014 incorporadas al presente procedimiento sancionador entró en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). La Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 14) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. En virtud del citado artículo 128.2, en este procedimiento resulta más beneficioso para la entidad imputada aplicar retroactivamente el régimen sancionador de la LGT que el de las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de los hechos. Así, mientras la vigente LGT califica los hechos analizados como infracción leve al artículo 48.1.
  9. b)de dicha norma, el régimen sancionador de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), de aplicación en la fecha de realización de la mencionada llamada telefónica publicitaria no deseada, los calificaba como de mayor gravedad, en concreto como infracción grave a lo previsto en el artículo 6.1 de dicha norma. Esta circunstancia repercute en que mientras la LGT establece sanciones de hasta 50.000 € por la comisión de las infracciones tipificadas como leves, las cuales prescriben al año de su comisión conforme a lo previsto en el artículo 83.1 de dicha norma, sin embargo, la LOPD fija sanciones de entre 40.001 y 300.000 euros para las infracciones tipificadas como graves, las cuales prescriben a los dos años de su comisión según lo dispuesto en el artículo 47.1 de dicha norma. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la LOPD y su plazo de prescripción. III En relación con la realización de la llamada publicitaria no deseada sobre la que versa la denuncia, debemos señalar que la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  10. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” El artículo 48.1.
  11. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales (definidos en su Anexo, apartado 42 en relación con el 41, como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público y no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni las revende) el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, situación en la que se encuadra la llamada denunciada. De esta forma hay que examinar si efectivamente el denunciante se opuso al tratamiento de su número de teléfono con fines publicitarios. 9/21 La LOPD y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
  12. a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o
  13. b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone: “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD). En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del RLOPD bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas físicas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. El apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. A su vez, el apartado 4 del citado artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. En la actualidad el único fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD que existe es el Fichero Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). Del Reglamento interno de funcionamiento del fichero se desprende que la inclusión en el mismo evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación, advirtiéndose en el artículo 14.2 del mismo que ADIGITAL comunicará al afectado que la inclusión de la información facilitada en este fichero será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. De esta forma en el apartado de preguntas frecuentes del sitio web www.listarobinson.es se indica que el fichero de Lista Robinson debe consultarse cuando se realicen campañas publicitarias para cuyo desarrollo sea necesario tratar datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es y figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que no sea responsable la entidad beneficiaria de la publicidad (anunciante). En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial –al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad-, o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de la campaña publicitaria a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. El artículo 48.1.
  14. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales el derecho a oponerse a no recibir llamadas no deseadas y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. IV En el presente caso, de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas ante ADIGITAL y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU y del resto de la información obrante en el procedimiento, ha quedado acreditado que aunque el denunciante estaba inscrito en el Servicio de Lista Robinson desde el 30 de junio de 2009 al objeto de oponerse a la recepción de llamadas publicitarias en la línea de teléfono G.G.G., con fecha 22 de enero de 2014 recibió en ese número una llamada publicitaria no deseada realizada por NATURAL VIDA desde la línea F.F.F.. De conformidad con la normativa citada en el anterior Fundamento de Derecho, la inclusión por el denunciante del citado número de teléfono en un fichero común de exclusión para acciones comerciales supone que NATURAL VIDA efectuó la citada llamada comercial sin consultar previamente si el número de teléfono titularidad del denunciante estaba inscrito en el Servicio de Lista Robinson. La cumplimentación de este requisito le era exigible a esa empresa a fin de comprobar, antes de la realización de la actividad comercial, si el usuario final del servicio de comunicaciones se había opuesto o negado a recibir llamadas comerciales en ese número de línea a través del mecanismo previsto en el apartado primero del artículo 49 del RLOPD, sin que el apartado cuarto del mismo establezca excepción alguna a la obligación de consultar previamente los ficheros comunes de exclusión cuando los datos a tratar con fines de publicidad o prospección comercial provengan de fuentes de acceso público o de ficheros de los que no sea responsable aquel que pretenda efectuar el tratamiento relacionado con actividades de publicad o prospección comercial. De hecho el artículo 45.1.
  15. a)del RLOPD dispone bajo la rúbrica de “Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado” lo siguiente: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  16. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra 11/21
  17. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado. “ (el subrayado es de la AEPD) Consecuentemente, al no verificarse que el número de línea del denunciante se encontraba inscrito en el Servicio de exclusión de la Lista Robinson desde el 30 de junio de 2009 se vulneró su derecho a oponerse a no recibir llamadas publicitarias no deseadas con fines comerciales contemplado en el artículo 48.1.
  18. b)de la LGT. Además, debe rechazarse el alegato de NATURAL VIDA de que con arreglo a lo previsto en el artículo 3.
  19. j)de la LOPD, el repertorio telefónico del que se extrajo la información tratada tuviera la condición de fuente accesible al público. Sobre este particular conviene traer a colación lo previsto en el artículo 28.3 de dicha norma, el cual establece que: “3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique. En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año, contado desde el momento de su obtención. “ A la vista de lo cual, el repertorio telefónico adquirido el día 18 de julio de 2012 en formato electrónico por NATURAL VIDA era una versión del año 2012 que había perdido el carácter de fuente accesible al público que inicialmente hubiera podido tener, puesto que la versión adquirida ya no estaba vigente al haber transcurrido sobradamente el plazo de un año entre el momento de su obtención y el día 22 de enero de 2014 en que se utilizó la información obrante en la guía “INFOBEL ESPAÑA OFFICE V12” para efectuar la llamada telefónica publicitaria no deseada a la línea titularidad del denunciante. V Frente a la imputación analizada NATURAL VIDA defiende en sus alegaciones a la propuesta de resolución que no ha quedado acreditado el tratamiento de los datos del denunciante por su parte ni que la persona de la que efectivamente se trataban datos, que era un tercero distinto del denunciante, hubiera ejercido el derecho de oposición en relación al tratamiento de los mismos para realizar llamadas comerciales. Tal afirmación se sustenta en la presentación, durante las actuaciones previas de inspección, de un pantallazo de los datos que indicaba disponer en relación con el número G.G.G.. El valor probatorio de una captura de pantalla, comúnmente denominado “pantallazo”, ha sido analizado por la Audiencia Nacional a la hora de acreditar el consentimiento para el tratamiento de datos, resultando especialmente clarificadora Sentencia de la Audiencia Nacional de 9/04/2008, Rec. 235/2006 al afirmar que “…no se trata más de un simple “pantallazo” informático, que nada acredita ni aporta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es ninguna información relevante a la hora de poder acreditar el consentimiento del titular de los datos”. Aplicando dicho criterio al caso analizado, la impresión aportada no permite probar, en forma fehaciente, que la información reflejada en el pantallazo fuera la específicamente contenida en el repertorio telefónico “INFOBEL ESPAÑA OFFICE V12” adquirido a través del distribuidor ONEDIRECT, ni tampoco acredita que NATURAL VIDA no dispusiese de los datos del denunciante. Por otra parte, NATURAL VIDA no ha aportado, en apoyo de sus manifestaciones, ningún otro elemento de juicio que permita determinar la vinculación de ese tercero con el teléfono en el que ha quedado acreditado se recibió la llamada comercial no deseada objeto de estudio Además, no se trata de dilucidar si Don B.B.B., que es la persona que esa entidad afirma aparecía en sus ficheros asociado al número de teléfono del denunciante, había ejercido el derecho de oposición al tratamiento de sus datos para recibir llamadas comerciales, sino de valorar si NATURAL VIDA cuando utilizó, con fecha 22 de enero de 2014, la línea de teléfono titularidad del denunciante para realizar una llamada telefónica comercial vulneró el derecho del mismo a oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en una determinada línea de teléfono, la cual estaba dada de alta a su nombre en Lista Robinson desde el 30 de junio de 2009. Tampoco hay que olvidar que la entidad responsable del citado fichero común de exclusión solicitó al denunciante acreditar su identidad en el momento de la inscripción mediante DNI, pasaporte o cualquier otro documento de identificación de análoga naturaleza, conforme consta en el artículo 5 de dicho Reglamento, y que el afectado ha acreditado ante esta AEPD ser titular de la línea de teléfono G.G.G.. En lo que respecta a la falta de pruebas suficientes de que la llamada fuera realizada por NATURAL VIDA, esta Agencia considera que la información obtenida a través del buscador Google muestra datos de contacto de una oficina de venta de esa entidad ubicada en la localidad de Reus (Tarragona), en la que aparece el teléfono F.F.F. asociado a NATURAL VIDA 2002, S.L. y a la venta de Colchones Baratos en el año 2014 (folio 19). Es decir, la línea de teléfono de contacto es coincidente con la que el denunciante reseña como de origen de la llamada publicitaria no deseada, y es la que aparece en la fotografía de la pantalla del terminal que se adjunta a la denuncia junto con la fecha y hora de la llamada procedente de dicho número de teléfono, y que coincide con la información proporcionada por Telefónica de España, SAU sobre la línea de origen de la llamada analizada. Por su parte, la actividad comercial de venta de colchones coincide con el tipo de información publicitaria que el denunciante ha manifestado fue objeto de la llamada comercial no deseada realizada, precisamente, durante el año 2014, concretamente el 22 de enero de 20014. (folios 1, 4 y 19). Por otro lado, esa empresa no ha presentado ningún medio de prueba que enerve la vinculación existente entre la línea de teléfono que Telefónica de España, SAU confirmó como llamante y la mercantil NATURAL VIDA, ni ha demostrado que se trate de información que no resulte veraz o que haya podido ser objeto de manipulación. En este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna 13/21 de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. De lo que se constata que no se está ante una prueba indiciaria, sino ante hechos probados de cuya valoración conjunta y razonada, se desprende, clara y perfectamente, que la línea de teléfono F.F.F. fue utilizada por NATURAL VIDA para realizar la llamada comercial no deseada a la línea fija titularidad del denunciante, no obstante que éste se había opuesto a la recepción de este tipo de llamadas comerciales en esa línea dándola de alta en la Lista Robinson. A la vista de lo cual, la carga de la prueba recae en la entidad denunciada, ya que al estar acreditados los hechos constitutivos de la infracción imputada NATURAL VIDA debe acreditar los hechos extintivos o impeditivos de la misma demostrando que no se ha vulnerado el derecho de oposición del usuario final afectado a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial. En congruencia con lo expuesto, esta Agencia considera que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución invocado por la entidad imputada, y, por ende, que tampoco se ha producido la vulneración del artículo 62.1.
  20. a)de la LRJ-PAC aducida por esa empresa, preceptos que tienen el siguiente tenor literal: El artículo 24 de la Constitución Española señala: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” El apartado
  21. a)del artículo 62 de la LRJPAC, establece sobre la “Nulidad de pleno derecho” que: “1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
  22. a)Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Por su parte, el artículo 137 de la LRJPAC, precepto que establece que: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.”, disponiéndose en el artículo 130.1 de la LRJPAC que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.”. A la luz de dichos preceptos, y obrando en el expediente, como resultado de las actuaciones practicadas en la instrucción del mismo, elementos de prueba bastantes que permiten fijar los hechos que se consideran constitutivos de la infracción al artículo 48.1.
  23. b)de la LGT) imputada y motivar la responsabilidad de NATURAL VIDA en la comisión de los mismos, debe rechazarse que se haya vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia por falta de pruebas suficientes. VI La entidad imputada alega falta de responsabilidad en su conducta por haber actuado con la diligencia debida al contratar un servicio en la creencia de que la información contenida en el repertorio telefónico adquirido respondía a la legalidad vigente, máxime cuando la entidad vendedora de dicho producto hacía gala en su sitio web de estar adherida a ADIGITAL y al Código Ético de Confianza On Line, así como de cumplir la normativa de Listas Robinson. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo, así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. En la misma línea, el Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 o 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por ello, a los efectos de determinar la existencia, o no, de 15/21 culpabilidad en la conducta que configura el ilícito administrativo que nos ocupa resulta relevante analizar la diligencia desplegada en la acción por el sujeto a fin de evitar la vulneración de la normativa que resulta de aplicación. En este orden de ideas, esta Agencia considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, puesto que en el procedimiento sancionador no consta que, con anterioridad a la realización de la llamada telefónica comercial en cuestión, adoptase alguna medida tendente a comprobar si el usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas, en este caso el denunciante, se había opuesto a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en la línea de teléfono que iba a utilizarse para realizar la llamada publicitaria, todo ello a los efectos de evitar la vulneración del derecho recogido en el artículo 48.1.
  24. b)de la LGT. Justifica dicha afirmación no sólo que cuando sucedieron los hechos imputados el RLOPD estaba en vigor desde hacía varios años, sino también, y de forma relevante, que cuando NATURAL VIDA adquirió el repertorio telefónico de INFOBEL, con fecha 18 de julio de 2012, ya tenía conocimiento de la convocatoria de prensa conjunta de la AEPD y la FECEMD (actual ADIGITAL) relativa a la presentación del sistema de “Lista Robinson”, aparecida el 25 de junio de 2009 en la URL http://www.agpd.es/portalwebAGPD/revista_prensa/revista_prensa/2009/notas_prensa/com mon/junio/250609_lista_robinson.pdf, como confirma que sea la propia entidad la que alude a dicho comunicado en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución. En esa convocatoria de prensa se indicaba que ambas entidades “presentarán el próximo martes 30 de junio un servicio de Lista Robinson en el que los ciudadanos podrán inscribirse para evitar recibir comunicaciones comerciales no deseadas por vía electrónica, telefónica y postal, por parte de empresas o instituciones”, añadiéndose que “Durante la presentación se expondrán el funcionamiento de la Lista, así como el procedimiento que deben seguir los ciudadanos para inscribirse en la misma. Asimismo, se explicará quiénes – y en qué casos- están obligados a consultar el fichero de exclusión, y quiénes pueden tener acceso a la información que contiene dicho fichero.”. También se observa que en la fecha de la compra de la Guía ya se había celebrado dicha presentación, conforme muestra la nota informativa conjunta de la AEPD y la FECEMD de fecha 30 de junio de 2009, localizable a través de la URL http://www.agpd.es/portalwebAGPD/revista_prensa/revista_prensa/2009/notas_prensa/com mon/julio/300609_np_listas_robinson_2.pdf. En esa nota informativa, respecto del citado Servicio de Lista Robinson se señalaba que: “Se trata de un fichero de exclusión publicitaria en el que los interesados que se inscriban podrán seleccionar por sí mismos el medio o medios a través de los cuales no quieran recibir publicidad – correo postal, llamadas telefónicas, correo electrónico, sms o mms- de las entidades que para el desarrollo de las campañas publicitarias empleen datos personales que obtenidos de fuentes públicas (como guías telefónicas) o bases de datos de las que no sean responsables. (…) Regulación de las listas Robinson El Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, aprobado en diciembre de 2007, incorporó mecanismos para que los ciudadanos pudieran disponer de instrumentos eficaces para evitar la publicidad no deseada. Entre ellos establece la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es posibilidad de crear los denominados “ficheros de exclusión”, en los que cualquier persona pudiera inscribirse para evitar recibir publicidad no deseada. También recoge el citado Reglamento la obligatoriedad de consultarlos a todos aquellos anunciantes (empresas, instituciones y otras entidades) que realicen campañas publicitarias por correo postal, correo electrónico, llamadas telefónicas, sms, mms o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente, y para cuyo desarrollo utilicen datos personales que figuren en fuentes públicas o ficheros de los que no sean responsables. “ Atendida la naturaleza de la información accesible en la página web de la AEPD, queda demostrado que NATURAL VIDA tanto en el momento previo a la adquisición del repertorio telefónico como, también, cuando efectuó la llamada telefónica no deseada objeto de estudio ya conocía la existencia de la Lista Robinson, pudiendo incluso, dado que conocía de su celebración a través de la convocatoria de prensa, haber accedido a la nota informativa publicada, también conjuntamente, cinco días después, en la página web de la Agencia relativa a la presentación, funcionamiento y principales características de dicho Servicio. Teniendo en cuenta esta circunstancia, se considera que NATURAL VIDA disponía de información suficiente que le hubiera permitido actuar de un modo diferente del que realmente observo, motivo por el que se entiende que no actuó con el rigor y diligencia que le eran exigibles al no consultar el citado fichero común de exclusión con anterioridad a la realización de la llamada comercial no deseada, acción que hubiera podido evitar la comisión de la infracción que ahora se imputa con arreglo a lo previsto en el artículo 128.2 de la LRJ-PAC. Esta falta de diligencia tampoco se desvirtúa porque la guía “INFOBEL ESPAÑA OFFICE V12” se contratase a través de un proveedor que en su página web anunciaba que estaba adherido a CONFIANZA ON LINE y ADIGITAL, puesto que la obligación de verificar si el usuario final del servicio correspondiente a la línea G.G.G. se había opuesto a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial consultando el fichero común de exclusión con anterioridad a la realización del tratamiento le correspondía a la entidad imputada, que era la que iba a desarrollar la acción publicitaria y no al distribuidor del producto editado por un tercero. Téngase en cuenta que en las “Condiciones generales de venta” que también aparecen en el sitio web www. A.A.A. se señala que “se aplican a las ventas de Productos comercializados por esta sociedad en calidad únicamente de Distribuidor.”, constando también la advertencia de que “Cuando el cliente compra a Onedirect Comunicaciones, S.L. un producto informático que supone un CD-ROM, programa o base de datos editado por un tercero, el cliente adquiere solamente una licencia de utilización del dicho programa en los términos y condiciones definidos por el editor del programa. “ A mayor abundamiento, ONEDIRECT ha aportado copia del anverso y reverso de la caja original del artículo que contenía el repertorio telefónico que ésta, según afirma, se limita a distribuir en territorio español sin ningún otro tipo de manipulación u operación sobre el mismo, en el que se señala como responsable del fichero a KAPITOL s.a., C.C.C. Bruselas. En paralelo a lo ya expuesto, el hecho de que en la página web de ONEDIRECT aparezca que está suscrita a ADIGITAL o que cumple la normativa establecida en las Listas Robinson puede mejorar el posicionamiento a nivel de marketing de la empresa al reflejar la adhesión de la empresa a los criterios de calidad y transparencia defendidos por dicha Asociación o su suscripción al servicio de Listas Robinson, aunque no traslada a esa empresa el deber de NATURAL VIDA de respetar el derecho de oposición 17/21 manifestado por el denunciante a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en su línea de teléfono después de haber manifestado su negativa a las mismas, habida cuenta que la llamada comercial no la realizó ONEDIRECT. Por otro lado, el artículo 27 del Código Ético de Confianza Online que esa empresa citaba en sus alegaciones al acuerdo de inicio se refiere al deber de información de las entidades que se anuncian en Internet, recaben, capturen y traten datos persales a través de ese medio, al igual que la cláusula octava de las Condiciones Generales de Venta responde al deber de información establecido en el artículo 5 de la LOPD respecto de “los datos personales proporcionados” por los usuarios a ONEDIRECT. Esta información destacada por NATURAL VIDA como publicada por ONEDIRECT en su página web no guarda, por tanto, ninguna relación con los hechos que nos ocupan, respecto de los cuales ONEDIRECT no ha tenido ningún tipo de participación. En definitiva, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la NATURAL VIDA , si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que esa entidad no desplegó, por los motivos ya razonados, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse de que el denunciante no había manifestado su negativa a la recepción de llamadas no deseadas con fines de comerciales por alguno de los medios legalmente previstos para ello. Todo lo cual lleva a considerar la existencia de culpabilidad en su conducta, pues cabe pensar que actuando de otro modo hubiera podido protegerse el derecho de oposición manifestado por su parte a recibir llamadas publicitarias en la línea G.G.G. cuando se inscribió en el mencionado servicio de Lista Robinson a tales efectos. VII También alega NATURAL VIDA que ”En base al principio de confianza legítima y a la información pública disponible tanto en la web del Proveedor como la publicada por la propia AEPD, se creó en la empresa una apariencia de que la asociación FECEMED (ahora ADIGITAL), promotor la Lista Robinson, cumplía con la legislación en vigor en materia de protección de datos y por ende, todas aquellas empresas asociadas a dicha entidad. “ Según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el principio de confianza legítima comporta que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquella, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones; y resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir. El principio de confianza legítima, de construcción jurisprudencial, relacionado por el Tribunal Supremo con los principios de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, ha sido recogido como principio al que está sometido el actuar de la Administración en el artículo 3.1 de la LRJ-PAC, el cual establece que “Las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.”. En este caso no puede sostenerse que la emisión el día 25 de junio de 2009 de un comunicado conjunto de FECEMED y la AEPD en la web de esta última anunciando la presentación y funcionamiento del servicio de Listas Robinson haya podido generar en esa empresa la confianza de que su conducta se ajustaba a la normativa vigente. Ello no sólo debido a las consideraciones efectuadas en el anterior Fundamento de Derecho que evidencian que NATURAL VIDA debería haber actuado de un modo distinto del que lo hizo, sino, fundamentalmente, porque la publicación de dicha nota de prensa, así como la posterior de fecha 30 de junio de 2009 , constituyen actos informativos sobre dicho Servicio. Por lo cual, la actuación de esa empresa no puede vincularse a ningún acto concreto de la AEPD que haya podido inducir a esa empresa, como condiciona el Tribunal Supremo, “a confiar en la apariencia de legalidad que la actuación administrativa a través de actos concretos revela” ni a mover “ la voluntad del administrado a realizar determinados actos, inversiones económicas, medios materiales y personales, que después no concuerdan con la verdadera voluntad de la Administración”. De este modo, no puede establecerse ninguna vinculación entre dichos comunicados de prensa y la conducta ilícita objeto de denuncia desarrollada con posterioridad por NATURAL VIDA al margen de lo indicado en las citadas notas de prensa publicadas en la web de la Agencia, por lo que resulta de aplicación a este supuesto la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30 de abril de 2015, Rec. nº 242/2013, que señala: “Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico” En conclusión, no se aprecia la conculcación del principio de confianza legítima que debe regir para la actuación de las Administraciones Públicas de acuerdo con el Art. 3.1 de la Ley 30/1992. VIII A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecida en el artículo 78.11 de la LGT, que tipificada como infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. En el presente caso, la realización por parte de NATURAL VIDA de una llamada de teléfono publicitaria a una línea de teléfono fijo del denunciante que aparecía registrada en un fichero común de exclusión, constituye una vulneración del derecho del denunciante, como usuario final de dicho servicio de telefonía, del derecho de oposición a no recibir llamadas comerciales publicitarias no deseadas recogido en el artículo 48.1.
  25. b)de la LGT a fin de proteger sus datos personales y privacidad, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 78.11 de dicha norma. IX A tenor de lo establecido en el artículo 79.
  26. d)de la LGT, las infracciones leves pueden ser sancionadas con multa por un importe de hasta 50.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 80 de la misma norma que dispone: 19/21 “1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  27. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  28. b)La repercusión social de las infracciones.
  29. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  30. d)El daño causado y su reparación.
  31. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  32. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  33. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” NATURAL VIDA alegó al recibir el acuerdo de inicio la concurrencia de todos los requisitos del artículo 80 de la LGT para justificar la imposición de una sanción en su cuantía mínima, ya que entendía que el nivel de gravedad de infracción supuestamente cometida es muy bajo o inexistente, no ha habido repercusión social ni se han producido ganancias en relación con los hechos imputados, añadiendo la plena disposición mostrada al facilitar toda la información y documentación requerida por la AEPD. Asimismo ponía de manifiesto que, aun siendo consciente de que la LGT no recoge la figura del Apercibimiento, se producen los requisitos recogidos en el artículo 45.6 de la LOPD que, en la práctica, implican no imponer sanción económica alguna. Al estar frente a un procedimiento sancionador instruido por la comisión de una infracción leve a lo previsto en el artículo 48.1.
  34. b)de la LGT procede la aplicación del régimen sancionador contenido en esa norma para la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, y, consecuentemente, la fijación de la sanción a imponer de conformidad con los criterios de graduación de las sacones establecidos en el artículo 80 de la LGT, norma que no contempla la figura del Apercibimiento con requerimiento de medidas correctoras en lugar del inicio de un procedimiento sancionador. Posteriormente, al recibir la propuesta de resolución, NATURAL VIDA alegó a los efectos de reducir la sanción propuesta la injusticia manifiesta que, a su juicio, supondría la obligación de consultar (pagando) a una entidad privada después de haber abonado el producto al proveedor, el cual estaba públicamente adherido a la Lista Robinson, así como la imposibilidad de solucionar el presunto incumplimiento normativo de manera previa a la denuncia por el mínimo lapso de tiempo transcurrido entre la presunta llamada comercial y la denuncia (4 días). Esta Agencia no resulta competente para pronunciarse sobre la cuestión relativa al coste económico que pueda suponer la prestación del servicio del fichero común de exclusión del envío de comunicaciones comerciales prestado por ADIGITAL, limitándose a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es aplicar al caso concreto constitutivo de infracción lo dispuesto en el artículo 48.1.
  35. b)de la LGT en su relación con lo previsto en el artículo 49 del RDLOPD. En cuanto a la inmediatez de la presentación de la denuncia, el afectado ha acudido ante la AEPD para denunciar un acto contrario a sus derechos que cae bajo la órbita competencial de la misma después de recibir una llamada comercial no deseada mediando oposición del mismo para ello, por lo que no cabe apreciar mala fe en su conducta. De conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 80 de la LGT, en especial los criterios a),
  36. c)y f), habida cuenta que no consta que NATURAL VIDA haya sido sancionada con anterioridad por la comisión de hechos semejantes a los que ahora nos ocupan o que haya obtenido algún beneficio a raíz de la comisión de la infracción imputada, y habiendo mostrado plena colaboración frente a los requerimientos y solicitudes efectuados durante la tramitación del expediente, se considera adecuada a la gravedad de los hechos imputados imponer una multa de 2.000 €, lo que resulta, a su vez, conforme al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131.3 de la LRJ-PAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad NATURAL VIDA 2002, S.L., por una infracción del artículo 48.1.
  37. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, una multa de 2.000 € (Dos mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 79.
  38. d)y 80 de la misma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a NATURAL VIDA 2002, S.L., y a Don D.D.D. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-00000000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la 21/21 LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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