PS-00725-2013

(36). Actualmente, la deuda contraída se encuentra condonada.

1. Con fecha 16/07/2013, XF indica: SOBRE LA CONTRATACION C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23 Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta el alta de las líneas en tienda ***TEL.2 y ***TEL.1 a nombre del denunciante con fecha de alta 26/12/2012 y fecha de baja 2/01/
2. La línea procede del operador VF de contrato, según la solicitud de portabilidad de numeración para XF de 18/12/2012.

(117)que aparece firmada con la misma firma que la del contrato que aportó VF. Existe contradicción con lo manifestado por VF que refiere baja por falta de pago, sin mencionar la portabilidad. La baja se produjo en ambos casos como consecuencia de la portabilidad de las líneas a otro operador. La venta se formalizó presencialmente. Aportan copia de un contrato suscrito el 26/12/2012 a nombre del denunciante para la portabilidad de la línea ***TEL.

1. El contrato está firmado si bien la firma no se asemeja a la que aparece en la copia del DNI del denunciante, pues en esta aparece nombre e inicial del apellido con rúbrica y en el contrato solo nombre y además la firma de ese nombre no se parece tampoco a la que consta en el DNI. Se puede declarar que la firma es la misma que la del contrato de VF (114 a 118 y 57 a 61). A pesar de haber sido solicitada expresamente, no se aporta copia de la documentación recabada durante la contratación que permitiese acreditar la identidad del contratante. El domicilio del firmante es en ***POBLACIÓN.1, Castellón, que no coincide con el del denunciante en su denuncia ni el que consta en el DNI. La cuenta bancaria que figura, coincide con la del denunciante aportado en el detalle del cargo por domiciliaciones (114, 61 y 4). En el contrato figura como teléfono de contacto el ***TEL.5, que no se asemeja al que el denunciante hace constar en su denuncia. También en el contrato figura como dirección del correo electrónico ..........@yahoo, que tampoco coincide con el que utiliza en la denuncia el denunciante (114, 61 y 11). En el contrato figura TARIFA la infinita 39 con tu segunda SIM. Este número tiene asociada otra línea como tu segunda SIM No se aporta copia del contrato de la línea ***TEL.
2. La contratación se realizó a través del DISTRIBUIDOR THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. Aportan copia del contrato suscrito con el distribuidor el 22/02/
3. El contrato en cuestión exige a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. que, en el caso de contratos realizados con personas físicas, se recabe copia NIF o NIE vigentes en el momento de la firma y en el caso de las líneas de pospago, fotocopia de documentación acreditativa de la titularidad de la cuenta corriente de cargo, la verificación de la documentación a presentar por el cliente que deberá enviar a XFERA. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD EXPEDIENTE EN PAPEL: Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: Además de la reclamación por fax de 21/01/2013, y la denuncia ante el Juzgado citadas en los antecedentes, en el expediente en papel consta la notificación, de fecha 30/01/2013, del traslado de trámite para alegaciones a XF de la reclamación presentada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (SETSI) por el denunciante Esta reclamación se interpuso, según se deduce de la hoja impresa “Datos específicos”, el 23/01/2013 constando en motivos “El día 4/01/2013 YOIGO me cargó en mi cuenta bancaria un recibo de 24,14 € en el que ponían como referencia dos números de teléfono y un domicilio que no se corresponde con el mío”, cusa controversia: “Contratación no solicitada por el usuario”. Acompaña la resolución de la SETSI de 27/05/
4. En la misma se resuelve considerar atendida la reclamación, indicándose que “Trasladada la reclamación, el operador emite el informe correspondiente, del cual se remite copia al reclamante, quien no formula aleaciones dentro del plazo establecido al efecto” SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS Se han emitido cuatro facturas. Las dos primeras, de fechas 1/01 por 24,14 euros y 1/02/2013, por 527,13 € que incluye incumplimiento de permanencia 148 euros, y cuotas pendientes pago a plazos: 330 euros

(107)anuladas ambas el 21/02/2013. Indica que la deuda contraída fue condonada en cuanto el denunciante se puso en contacto con la entidad, figurando un fax del denunciante de 21/01/2013 así como la denuncia del denunciante ante la Policía. TERCERO: Con fecha 16/01/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por una infracción del artículo 6.1 tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. XFERA MOVILES S.A. por una infracción del artículo 6.1 tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. por una infracción del artículo 6.1 tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, se hizo entrega de copia del expediente a THE PHONE HOUSE el 24/01/2014, mediante escrito de fecha 4/06/2012 la denunciada alega: QUINTO: VODAFONE efectúa alegaciones el 6/02/2014 indicando:
4. a)Este caso concreto es uno de los supuestos en los que no es preciso el consentimiento del afectado, pues los datos de carácter personal del denunciante que obraban en los sistemas de VODAFONE fueron facilitados en el momento de la contratación del servicio a través del Canal de Distribución. Datos que constan en el contrato firmado entre las partes en el momento de la gestión del alta.
5. b)No es competencia de la Agencia entrar a valorar el hecho de que la firma se corresponda o no con la que figura en su DNI., Lo mismo ocurre con la dirección del domicilio facilitado por el Sr. A.A.A. en el momento de la gestión del alta.
6. c)En el momento de la contratación del servicio no podía sospechar ni entrar a valorar si la contratación que estaba realizando era correcta o estaba teniendo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 lugar una contratación fraudulenta. No fue hasta el primer y único contacto establecido por parte del denunciante con VODAFONE cuando se determinó que la contratación podría ser incorrecta al informar el denunciante que no reconocía la contratación del servicio.
7. d)VODAFONE nunca reclamó al denunciante cantidad alguna, ni incluyó sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial.
8. e)Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, por “inexistencia de diligencia exigible e incluso inexistencia de buena fe”, tomó las medidas oportunas de manera inmediata en cuanto tuvo conocimiento, a través del denunciante el 11/01/2013, de la disconformidad del mismo ante la contratación del servicio, procedió a resolver la situación, teniendo en cuenta que el servicio ya estaba dado de baja desde el 3/01/2013. Circunstancias todas ellas que, en defecto de una apreciación de falta de culpabilidad en mi disminuyen sustancialmente dicha culpabilidad.
9. f)Solicita se aplique el artículo 45.4 de la LOPD, pues siguió todos los pasos a efectos de contratación y gestión de la deuda, escasa repercusión de los perjuicios ocasionados a las personas interesadas y a terceras personas ya que el denunciante no ha tenido que abonar cantidad alguna. SEXTO: YOIGO en fecha 10/02/2014 alega.
10. a)Las líneas fueron dadas de baja, siete días después de su contratación, debido a que se solicitó la portabilidad saliente de las mismas.
11. b)No hubo opción a realizar ningún tipo de actuación puesto que los datos salieron de los sistemas de YOIGO en un lapso de siete días, y por tanto antes de que el afectado contactara con YOIGO para poner en evidencia el fraude. Siendo el único aspecto a corregir el de las facturas devengadas, en cuanto YOIGO tuvo conocimiento de la existencia de un fraude a través del fax enviado por el afectado el 21/01/2013, procedió a la anulación de las facturas, no quedando nada pendiente con el denunciante puesto que ya estaba fuera de los sistemas de YOIGO debido a la portabilidad realizada. La situación descrita no ha provocado perjuicios al denunciante, por el contrario YOIGO se ha visto perjudicada económicamente por estos hechos.
12. c)El contrato entre THE PHONE HOUSE y YOIGO de fecha 22/02/2010 que consta aportado como documento n° 10 en la cláusula 7 establece: Procedimientos Operativos indicando criterios para identificar a los contratantes “En el momento de la contratación, The Phone House verificará inexcusablemente los datos de identificación del cliente, y en su caso, los del firmante con los documentos originales ”.Es decir, YOIGO ha establecido cuanto está en su mano para evitar contrataciones sin consentimiento, pese a lo cual los errores en la gestión existen. SÉPTIMO: Con fecha 11/02/2014, THE PHONE HOUSE alegó: 1.- El denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid (o al menos así siempre ha constado) realizó solicitudes de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 portabilidad, no altas, tal y como figura en el Hecho Segundo, apartado 1, del Acuerdo de Inicio. 2.- Las solicitudes de portabilidad fueron realizadas a través de la web www.phonehouse.es, y no a través de tiendas físicas como figura en el expediente procesos que difieren ligeramente del proceso de alta en una tienda física. El 14/12/2012, a las 17:08, se realiza una solicitud de portabilidad de una línea perteneciente a VODAFONE a favor de YOIGO en la web de Phone House con los siguientes datos: Pedido: ***NÚMERO.1, IP: ***IP.1. Fecha y Hora: 14/12/2012 17:08 H. Nombre: A.A.A.. C. (C/............1)***POBLACIÓN.1 Castellón NIF: ***NIF.1 Telf. Contacto: ***TEL.6, e-mail: ..........@yahoo.com Operador Donante: Vodafone, Operador receptor: YOIGO Teléfono a Portar: ***TEL.2 Estado: Entregado al Cliente, se adjunta copia documento de entrega albarán de un terminal el 27/12/2012 por parte de mensajería NACEX, con la misma firma que los contratos aportados por VODAFONE y YOIGO. En el mismo no figura el número del DNI ni referencia alguna al mismo. “La oferta de Diciembre de 2012 consistía en el regalo de una segunda línea; en este caso, la ***TEL.7”. “Esta es la solicitud que YOIGO da de alta en sus sistemas el día 26/12/2012 y de baja el día 2/01/2013.” 3.- El 27/12/2012, el mismo cliente realiza en la web de PHONE HOUSE una solicitud de portabilidad de la línea ***TEL.2 que pertenecía a YOIGO -en virtud de la portabilidad anterior- de nuevo a VODAFONE. Proporciona como datos: Pedido: ***NÚMERO.2, IP: ***IP.2. Fecha y Hora: 27/12/2012 13:56 H Con respecto a los datos introducidos el 14/12/2012, constan los mismos datos de NIF, nombre y apellidos y dirección, en telf. contacto: ***TEL.4, la misma dirección e mail Operador Donante: YOIGO, Operador Receptor: VODAFONE Teléfono a Portar: ***TEL.2 Estado: Entregado al Cliente un terminal, se adjunta copia del albarán de entrega de la empresa de mensajería NACEX el 2/01/2013. En el mismo no figura el número del DNI ni referencia alguna al mismo. “Esta es la solicitud que VODAFONE da de alta en sus sistemas el día C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 31/12/2012 y de baja el día 3/01/2013.” 4.- Se trata de solicitudes de portabilidad y no de altas de líneas nuevas. En las solicitudes de portabilidad, si los datos asociados a una tarjeta SIM no son correctos y no se corresponden con los que figuran en los ficheros del operador donante (en este caso VODAFONE, el operador receptor JAMÁS podría tramitar dicha solicitud. Esto quiere decir, en los ficheros de VODAFONE, la línea ***TEL.2 figuraba, el día 14/12/2012 a nombre de D. A.A.A., sino, jamás podría haberse realizado la portabilidad. (Se debe reseñar que en las solicitudes de portabilidades aportadas por los operadores, en ambas figura el número SIM, si bien diferentes cifras, figurando como datos también la misma calle, número, pero diferente número de puerta y diferentes números de teléfonos de contactos. También se aprecia que el cliente no proporciona a THE PHONE HOUSE entre los datos recabados on line dichos números SIM, si bien sí que aparecen en las solicitudes. ) (57 a 62, 114 a 118). “Todo ello significa que, ANTES de que se produjese esa portabilidad el 14/12/2012, y partiendo siempre del supuesto de que al Sr. A.A.A. le han suplantado su personalidad, ya habrían suplantado la personalidad del Sr. A.A.A., suplantación que no se realizó a través de PHONE HOUSE”. Los procedimientos de portabilidad conllevan el hecho de que se envía, por parte del operador receptor, SMS al titular de la línea, avisándole del momento en que se va a ejecutar el cambio: si el Sr. A.A.A. hubiese recibido esos SMS se habría puesto inmediatamente en contacto con el operador receptor (en este caso, YOIGO) para indicarle que nunca había solicitado la portabilidad. Las dos portabilidades se hicieron a través de la Web. Ambos operadores tienen un número de SFID, que es el que indica que se produjo a través de dicho medio, como consta en los folios 63 y 102. 5.- PHONE HOUSE actuó, teniendo definidos los procesos. En el momento de producirse los fraudes que nos ocupan, el procedimiento era el siguiente:
13. a)Cliente hace el pedido en web introduciendo sus datos en un formulario.
14. b)Se factura en el sistema de PHONE HOUSE.
15. c)Se tramita en el Operador y éste realiza sus trámites con la Entidad de referencia de portabilidad.
16. d)Una vez se confirma irrevocablemente la ventana de cambio de dicha portabilidad, se envía el terminal solicitado por el cliente a través de la mensajería NACEX.
17. e)La mensajería NACEX tiene instrucciones precisas para entregar únicamente el terminal y la solicitud física de portabilidad y el contrato de alta a la persona titular de la línea, que debe exhibir su DNI además de acompañar copia del mismo y de documento de titularidad de cuenta bancaria. Manifiestan que “una vez se produjo el ataque de una red de estafadores que se describe en la siguiente alegación, se modificó el procedimiento por el siguiente” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23
18. a)El cliente realiza un pedido en Web rellenando el formulario.
19. b)Dentro del formulario, cuando llega al apartado de “Numero a Portar” debe introducirlo en un determinado campo que genera un SMS.
20. c)Desde PHONE HOUSE se le manda un SMS con un código secreto que debe incluir en el formulario para finalizar la solicitud: sin este dato no puede continuar con el pedido; de esta forma, mi representada se asegura de que el cliente que está realizando la portabilidad tiene en su poder el número que quiere portar. El resto es como en el caso anterior. Tanto en la cláusula 12 de las Condiciones Generales de contratación de la propia PHONE HOUSE (copia de las cuales se adjuntan al presente escrito como Documento n° 3) como en el momento de confirmar el pedido, como en los correos electrónicos que se le envían al cliente informado sobre el estado de su pedido (ejemplos de los cuales se adjuntan como Documento n° 4), se especifica que en el momento de entrega del pedido y de los contratos, el cliente debe aportar una fotocopia de tu DNI y recibo domiciliado (con una antigüedad máxima de 3 meses) o cartilla bancaria, más factura del operador donante. De la lectura de la condiciones figura en la 8 que “El mensajero solo entregará el pedido en mano al titular del mismo y en la dirección de entrega acordada. Para ello, se pedirá identificación, mostrando DNI” En el apartado 12 “Envío de los contratos-En contratos y portabilidades” figura que “los contratos te los llevará impresos el mensajero, al cual deberás entregarle para recibir tu pedido una fotocopia del DNI y recibo domiciliado o cartilla bancaria más factura del operador donante

(173).” Aporta copia de supuestos correos electrónicos dirigidos al denunciante, si bien se trata de modelos, pues no figura la dirección a la que se envía, la fecha en que se envía, ni la acreditación del envío. En uno figura “Tu pedido ha sido realizado con éxito” referido a la portabilidad del teléfono a YOIGO, en otro figura que “La solicitud de portabilidad a YOIGO ha sido aceptada”, sin que se vea la línea, fecha ni correo al que se envía, y reseña que “A partir del 7/02/2014 podrás disfrutar de tu móvil”, fecha que coincide con la evacuación de estas alegaciones, no con la de los correos, pues no se acredita que en este caso se hayan enviado. Aporta también una pegatina que manifiesta se entrega a los mensajeros. En la misma se indica que el mensajero al efectuar la entrega, ha de verificar la identidad con la exhibición del DNI, y que el cliente deberá entregar fotocopia del DNI, añadiéndose “Sin estos requisitos no podrán realizarse la entrega”. Esta pegatina no porta fecha. The PHONE HOUSE no aporta copia del DNi ni de la cartilla bancaria que dice ha de recabar. 5) Ha actuado de buen fé, no existe intencionalidad. Solicita se aplique el artículo 45.5 de la LOPD pero sin detallar los motivos. OCTAVO: Con fecha 25-02-2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorporaran la procedente de actuaciones previas, y alegaciones y documentos aportados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 Además, se decide solicitar: A VODAFONE 1) Si los datos del denunciante además de figurar según su informe en actuaciones previas de alta desde 31/01/2012, han figurado de alta o baja ese mes de diciembre, línea de que se trataba y fecha de baja de la misma y procedencia de dicha línea. Se solicita que explique qué significa fecha antigüedad 10/02/2011 en el documento 1 que aportaron en actuaciones previas. Con fecha 11/03/2014, responde que no consta que la línea ***TEL.2 se diera de alta o baja más que en las fechas que indicaban en las actuaciones previas. La fecha de antigüedad es la fecha en que se registró una cuenta cliente asociado al denunciante 2) De acuerdo con la información facilitada por THE PHONE HOUSE indica que tanto la solicitud de portabilidad como el contrato que aportó VODAFONE procede de una solicitud de portabilidad a través de la web de THE PHONE HOUSE. A tal efecto, se le solicita que indique como diferencian las altas o contratos que proceden de la web del Distribuidor. Asimismo, se le solicita que indique en que parte del contrato de Distribución se prevé dicha contratación y los documentos que se precisan solicitar y para aceptar la portabilidad por parte de VODAFONE. Indiquen si disponen de copia del DNI del contratante exigible según prevé el folio 71, parte integrante del contrato de Distribución. Con fecha 11/03/2014 responde que a ellos “solo les consta la línea dada de alta a través de un número de SFID que está asociado a un punto de venta en tienda de THE PHONE HOUSE”. Es toda la información de que disponen. “Constan que el alta se efectuó a través de un punto de venta físico de THE PHONE HOUSE”. Sobre el DNI no se pronuncia. 3) Copia de las facturas emitidas. Con fecha 11/03/2014 remite factura de 1/02/2013 de 472,58 € que contiene “cancelación contrato permanencia” y de 1/01/2013 de 2,58 € A YOIGO 1) De acuerdo con la información facilitada por THE PHONE HOUSE indica que tanto la solicitud de portabilidad como el contrato que aportaron ustedes procede de una solicitud de portabilidad a través de la web de THE PHONE HOUSE. A tal efecto, se le solicita que indique como diferencian las altas o contratos que proceden de la web del Distribuidor, en que parte del contrato de distribución se prevé dicha contratación y los documentos que se precisan solicitar, para aceptar la portabilidad por parte de VODAFONE. Indiquen si disponen de copia del DNI del contratante exigible según el contrato de Distribución. El operador no facilitó la información solicitada. A THE PHONE HOUSE, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23 1) Copia del DNI del denunciante que están obligados a recabar en las contrataciones, pues además de solicitud de portabilidad al denunciante le constan “Contratos de alta plan línea de datos”. Trazas de sus sistemas de las dos solicitudes de portabilidad y contratación on line producidas por VODAFONE y YOIGO. Con fecha 13/03/2014 se recibe respuesta en la que indica que no disponen de copia del DNI. Adjuntan impresión de sus sistemas en que se visionan en “cabecera del pedido” los datos que recabaron on line, que coinciden con los que en alegaciones expresaba en modo impresión 2) Si enviaron algún correo electrónico al proporcionado por el contratante en las solicitudes de portabilidad, resultados, acreditación, o de qué modo acreditan que la persona que da los datos en la web es quien realmente dice ser. Respondió que los correos son los aportados en sus alegaciones. En caso de YOIGO, el primer mail es de 21/12/2012 a 13:42 y el segundo el 26/12/2012. Caso de VODAFONE el primer mail es de 28/12/2012 y el segundo de 31/12/2012. (folios 176 a 178). 3) Sobre los dos modos que han existido temporalmente para solicitar portabilidades en la web. Indiquen a partir de qué fecha se puso en funcionamiento la segunda modalidad o la más reciente, documentándolo en su caso. Indica que el procedimiento “por el cual se verifica la identidad del cliente” a través de SMS, se implantó el 11/03/2013, no existiendo documentación sobre tal hecho. Recordar que la segunda modalidad de control implantada, la más reciente indicaba: “

1. a)El cliente realiza un pedido en Web rellenando el formulario.
2. b)Dentro del formulario, cuando llega al apartado de “Numero a Portar” debe introducirlo en un determinado campo que genera un SMS.
3. c)Desde PHONE HOUSE se le manda un SMS con un código secreto que debe incluir en el formulario para finalizar la solicitud: sin este dato no puede continuar con el pedido; así se asegura de que el cliente que está realizando la portabilidad tiene en su poder el número que quiere portar. “ La misma denunciada lo revela, se asegura de que tiene en poder la línea que dice ser que es, pero por este medio no se comprueba elemento alguno sobre la identidad de la persona, es decir que quien dice ser quien es sea tal, es decir no se hace efectiva medida alguna de comprobación a través de la solicitud de portabilidad. NOVENO: Con fecha 8/05/2014, se emitió propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 se sancione a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L., con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2, y 4 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a XFERA MOVILES S.A. con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
5. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2, y 4 de dicha LOPD, de conformidad con el artículo 45.2, y 4 de dicha LOPD. TERCERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2, y 4 de dicha LOPD.” DÉCIMO: Se recibieron las siguientes alegaciones: A) Con fecha de entrada en la Agencia 30/05/2014, VODAFONE indica: a. Informa que tras recibir la factura de enero 2013, el denunciante efectuó una denuncia ante el Juzgado y contactó con el servicio de atención al cliente de VODAFONE manifestando no reconocer el servicio asociado a su titularidad. Efectuada la investigación, el 27/02/2013 se efectuó un abono por la totalidad de la deuda. b. Indica que se aplique el artículo responsabilidad de modo espontáneo 45.5.
7. d)al reconocer la B) Con fecha de entrada en la Agencia 2/06/2014, THE PHONE HOUSE manifiesta: a. Su actuación fue correcta y diligente, reiterando que se trató de una actuación delictiva. b. Solicita se reduzca la sanción por aplicación del artículo 45.5.
8. c)de la LOPD que indica: “Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.” C) Con fecha 4/07/2014, XF alega que en febrero 2013 no se generó ninguna factura nueva, sino que se realizó una condonación de la deuda como consecuencia del fax enviado por el afectado en enero 2013. Dada la rapidez con la que se efectuó la portabilidad de líneas, no hubo opción a realizar ningún tipo de actuación solicita se tenga en cuenta dicha subsanación a efectos de aplicar el artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante denuncia que han cargado en su cuenta bancaria 0182 acabada 92, tres recibos, uno con fecha 4/01/2013 XFERA MOVILES S.A de 24,14 €, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 dos el 11/01/2013 de VODAFONE de 33,71 y 2,58 €, según copia de listado de órdenes de domiciliación de su cuenta. Precisa que las líneas que han dado de alta a su nombre son, según reseña, en el caso de XF, la ***TEL.1 y la ***TEL.2, y en el caso de VF, la misma línea de telefonía móvil ***TEL.2, y que no ha consentido contratación alguna relacionada con las mismas. (1, 4, 5). 2. En los sistemas de VF figuran los datos del denunciante asociados a la línea ***TEL.2, con fecha de alta 31/12/2012 y fecha de baja 3/01/2013, constándole que se efectuó la venta a través de una tienda THE PHONE HOUSE en Madrid, c/ Santiago de Compostela 94. (33 a 35, 59 a 63). Aportan copia de solicitud de portabilidad de la citada línea el 31/12/2012 a nombre del denunciante, constando como receptor VF, como DONANTE XFERA MOVILES-YOIGO, procedente de CONTRATO-

(57). La solicitud está firmada, si bien no se asemeja a la que aparece en la copia del DNI del denunciante, pues en esta aparece nombre e inicial del apellido con rúbrica y en el contrato solo nombre, y además la firma de ese nombre no se parece tampoco a la que consta en el DNI. El domicilio del firmante es en ***POBLACIÓN.1, Castellón, que no coincide con el del denunciante en su denuncia ni el que consta en el DNI. La cuenta bancaria que figura, coincide con la del denunciante aportado en el detalle del cargo por domiciliaciones. (61 y 4). Asimismo, figura firmado también con THE PHONE HOUSE contrato de “alta plan línea de datos” el 31/12/2012 (59 a 61). En el contrato figura como teléfono de contacto el ***TEL.4, que no se asemeja al que el denunciante hace constar en su denuncia. También en el contrato figura como dirección del correo electrónico ..........@yahoo, que tampoco coincide con el que utiliza en la denuncia el denunciante (61 y 11). 3. Entre las condiciones contractuales de VF con THE PHONE HOUSE figura la 6.5, THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. deberá remitir “...original de los contratos y fotocopia de los documentos originales que acrediten la identidad del Cliente y del documento identificativo, debidamente cotejados por EL AGENTE.”.

(71).

1. VF emitió tres facturas a la línea ***TEL.2, de 1 a 31/12/2012: 33,71 €, de 31/12/2012: 2,58 €, y de 1/02/2013 de 472,58 €. Ninguna fue abonada (29, 36, 41,52, 196-197, a 200).
2. En VF figura un contacto el 11/01/2013 en el que el Departamento de Fraude reconoce el caso como fraude (41,53).
3. En los sistemas de XFERA MOVILES-XF- (YOIGO) figuran los datos del denunciante (95, 99 a 101) asociados a las líneas ***TEL.2 “LA INFINITA 39”, y ***TEL.7 (“TU SEGUNDA SIM”, constándole que fueron solicitadas en Tienda THE PHONE HOUSE, de alta de 26/12/2012 a 2/01/2013, por “baja saliente por portabilidad”. Por dicho período se emitieron dos facturas, de 24,14 € el 1/01/2013, y 527,13 € (incluye incumplimiento de permanencia) el 1/02/2013, que resultaron anuladas el 21/02/2013 (96, 103 a 107).
4. XF aporta copia del fax que el denunciante envío el 21/01/2013

(108), disponiendo también de la reclamación que el denunciante interpuso ante SETSI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 (110-109). XF indica que la contratación se hizo “presencialmente” en tienda del Distribuidor THE PHONE HOUSE (96, 97) con la que tiene un contrato de 22/10/2010 (126 y ss.) en cuya cláusula 7 se recoge que habrá de solicitarse al cliente fotocopia del DNI y se comprobará su identidad también con la exhibición del original de este (127 a 128). 8. XF dispone y aporta la copia de “solicitud de portabilidad de numeración”, figurando como DONANTE VODAFONE

(118), conteniendo el mismo tipo de firma que el que constaba en la copia de contrato que aporta VODAFONE. XF aporta también copia de un “contrato de alta con adquisición de terminal móvil”, realizado por THE PHONE HOUSE, conteniendo los datos del denunciante en relación con la línea ***TEL.2, con fecha solicitud 26/12/2012 en TIENDA THE PHONE HOUSE, cuenta bancaria que coincide con la del denunciante (114, 4), figurando el mismo tipo de firma que el que constaba en la copia de contrato que aporta VODAFONE.

1. La resolución SETSI interpuesta por el denunciante contra XF el 23/01/2013, resuelta el 27/05/2013, referida a la línea ***TEL.2, trasladada para alegaciones a YOIGO el 30/01/2013, quedó resuelta atendiendo la reclamación del denunciante (96, 113).
2. THE PHONE HOUSE manifiesta que las contrataciones se produjeron primero con previas solicitudes de portabilidades de la línea a través de la web de THE PHONE HOUSE. (162, 63, 102). La primera, desde VODAFONE a YOIGO el 14/12/2012, indicando los datos que se facilitaron (159, 160). Se entregó un terminal al cliente el 27/12/2012 (160, 169). Manifiesta THE PHONE HOUSE que el mismo cliente, el día 27/12/2012, efectuó una solicitud de portabilidad de la misma línea ***TEL.2 a través de la citada web desde YOIGO A VODAFONE (160, entregándose otro terminal según albarán de entrega el 2/01/2013

(170). Ninguno de los albaranes de entrega que llevan una firma van acompañados del número del DNI. Tampoco aporta THE PHONE HOUSE copia del DNI y de la cartilla o libreta del banco, que según sus condiciones generales ha de recabar el mensajero al momento de entregar el terminal junto con el contrato que firma en ese momento el cliente (171 a 175). THE PHONE HOUSE no remite copia de las trazas o documento que acredite la contratación on line del denunciante a través de la web. THE PHONE HOUSE no aporta copia alguna de haber enviado correo electrónico al denunciante relacionado con las solicitudes de portabilidad. THE PHONE HOUSE no aporta copia alguna de los documentos “Contrato alta plan línea de datos”

(59)“Contrato de servicios comunicaciones móviles “

(61)ni de “contrato de alta particulares”

(114). 11. THE PHONE HOUSE en este caso no acredita que compruebe la identidad de la persona que se dice titular de la línea ***TEL.2, ni en los procedimientos on line, que verifica solo el número a portar y el, ni en las entregas de los terminales con los contratos (162, 163, 169, 170, 172, 173). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
2. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso nº.236/2005-, “el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. “ Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la Audiencia Nacional de 8/11/2012 -recurso nº. 789/2010-) ligándolo con los posibles responsables de las infracciones que se determina en el artículo 43.1 de la LOPD con el literal: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” La LOPD define en su artículo 3: Tratamiento de datos: “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.”, y Responsable del fichero o tratamiento: “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Los datos personales del denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de YOIGO, VODAFONE y el Distribuidor THE PHONE HOUSE (encargado de tratamiento de ambos), fue el que los recabó en ambas ocasiones para los dos, asociados a la línea ***TEL.2. Ninguno de ellos en cuanto a cada una de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23 actuaciones y responsabilidades en el tiempo ha acreditado que dispusiera del consentimiento del denunciante, pues no se tomaron las medidas para acreditar fehacientemente la identidad del cliente, al no efectuarse ninguna comprobación o cautela en el momento de las diferentes etapas en que los datos se recogieron y dieron de alta. Específicamente el Distribuidor en primera instancia no verificó con copia de documentación acreditativa de la identidad del contratante, que se establecía en los contratos, y por otro lado, los dos operadores decidieron pese a no contar con las copias de los DNIS o documentación similar, su incorporación a sus sistemas y tratamiento. Así las cosas, no consta que los datos de carácter personal del denunciante se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, cada uno de los denunciados en la infracción tipificada en el art. 44.3.
3. b)de la LOPD. III En lo que respecta a los requisitos en la recogida de datos recabados vía Internet por THE PHONE HOUSE en su propia página, resultaría aplicable el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, sobre condiciones generales de contratación, que establece que “… será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de esta norma se encuentra en el Real Decreto 1906/1999, de 17/12, que regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. Este Real Decreto impone al predisponente la obligación de facilitar al adherente previamente a la celebración del contrato información sobre las cláusulas de éste y de sus condiciones generales, así como la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática mediante la remisión al adherente de la justificación por escrito de la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. El artículo 5 del citado Real Decreto respecto a la atribución de la carga de la prueba dispone: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 3. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. Recogidos los datos, la portabilidad vía web procede aprobarla a los operadores que telemáticamente otorgan el visto bueno a la misma, circunstancia que deben contemplar también desde el ángulo de protección de datos comprobando que se acredita la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 personalidad del solicitante. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido.” En este caso, existe constancia de que THE PHONE HOUSE recogió unos datos de una persona que hace constar los datos del denunciante, y THE PHONE HOUSE, sin asegurarse de que quien decía ser era tal, no recabó copia de DNI para aseverar la identidad. Además, así lo tenía establecido no solo en sus condiciones generales de venta, sino que también le venía exigido en los contratos de Distribución con los dos operadores. Si bien para la contratación no resulta necesario la obtención de copia del DNI, diversas sentencias recaídas en la jurisdicción que interpreta la LOPD han subrayado la necesidad de que las entidades que actúan o tienen relación con datos personales utilicen una diligencia especial. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec.700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” Por tanto, corresponde a THE PHONE HOUSE que recaba los datos, y a los operadores denunciados que hacen posible y eligen la incorporación a sus ficheros en las condiciones que se dieron en su recogida, acreditar que contaban con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales asociados a los servicios contratados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 Se debe indicar que en el contrato que regula las relaciones entre partes, con el Distribuidor se menciona que el cliente debe plasmar en un contrato el acuerdo sobre el producto contratado, y el Distribuidor remitirá la copia del contrato firmada, y la copia del DNI o documento similar que acredite la personalidad, y de la libreta o cuenta bancaria, y en este caso ninguna de las partes dispone de dichos documentos. No se trata de sancionar a las denunciadas por el incumplimiento de las cláusulas de los contratos que solo vinculan a las partes, sino de apreciar la diligencia empleada en el alta de los servicios que es objeto de la denuncia. Lógicamente la constancia en dicho contrato de esta cláusula se efectúa para coadyuvar a la adveración de que la persona cuyos datos se dan de alta en la aplicación se corresponda con la que firma el contrato y ha aportado la documentación básica para aseverar que dice ser quien es. Del detalle que proporciona THE PHONE HOUSE sobre las cautelas en el procedimiento de recogida de datos a través de su web, ni en el primer procedimiento llevado a cabo en el tiempo, ni en el segundo, se asegura que la persona de la que se recaban los datos sea quien efectivamente dice ser. Respecto a las alegaciones de los operadores de que comprobaron que las líneas habían sido realizadas por el Distribuidor, presumiendo que todo se había desarrollado con normalidad, sin nada que le hiciera pensar lo acontecido, se debe indicar que ello no justifica la suscripción de cualquier servicio sin la previa comprobación de que se cumplen las medidas dispuestas, no recogiendo en este caso documentación que verificaran la personalidad, que en este caso no disponen. A ello se refiere la Audiencia Nacional en la sentencia de 8/06/2006 (Rec. 244/04) que “si bien ni la normativa civil o mercantil, ni la específica aplicable a los consumidores y usuarios, establece que sea condición necesaria la solicitud de una copia del DNI o pasaporte a todos aquellos consumidores o usuarios que quieran contratar un determinado servicio con un empresario o profesional, ello no puede interpretarse, en el sentido de que le excuse de exigir medidas de prevención. Por tanto, decíamos en dicha sentencia "no es obligatoria la copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de la protección de datos en que nos hallamos, deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse, a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que, como hemos visto, no han sido adoptadas por la entidad demandante "Se trata en definitiva de que "se verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha identidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama". A la misma conclusión se llega en la sentencia de la Audiencia Nacional de 17/12/2010, recurso 573/2009, en un supuesto similar al aquí analizado, cuyo fundamento de derecho SEXTO indica (el subrayado es de la Agencia) : “Es cierto que las dos líneas contratadas lo fueron a través de Teabla que, conforme al contrato obrante a los folios 135 y siguientes del expediente administrativo, debe fiscalizar la veracidad o no de la documentación aportada, y para ello en el citado contrato se establece que, para la formalización de los contratos de abono al servicio, el distribuidor obtendrá del cliente la documentación que se indica, entre otra, fotocopia del documento nacional de identidad, o del pasaporte, tarjeta de residencia y número personal de identificación de extranjeros etcétera. Para la gestión del contrato el distribuidor deberá enviar a Telefónica Móviles los contratos de abono al servicio debidamente formalizados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 y acompañados, entre otros, de los documentos que hemos descrito (documento nacional de identidad o pasaporte). Sin embargo, la recurrente dio por buena una contratación en la que no consta evidencia alguna de que la persona que figura como contratante haya prestado el consentimiento pues no consta que sean comprobase el DNI ni se hiciese con una fotocopia del mismo y, en consecuencia, no remitió fotocopia del DNI a Telefónica Móviles, como se exigía en el contrato de distribución, pese a lo cual la recurrente incorporó a sus ficheros los datos de la denunciante. Debe observarse que tampoco en la entrega de los terminales, momento también en que coincide la entrega y firma presencial de los contratos, figura anotación alguna del número del DNI del firmante, ni se obtuvo copia del mismo. Así pues, tanto en el momento de la contratación on line, como en el de la entrega de terminales presencialmente, se acredita que no se produce aseguramiento de la identidad de la persona que dic ser quien es. Ello denota la deficiente diligencia que se muestra en la recogida de datos de THE PHONE HOUSE, sin cerciorarse de que efectivamente recibe el contrato firmado por quien dice ser quien es, y junto a la documentación que ella misma establecía y adicionalmente le venía impuesta por los operadores. La contratación efectuada a través de un encargado de tratamiento, no le exime de las cautelas necesarias para asegurarse de la identificación fiable de la persona contratante Cabe añadir que la existencia de culpabilidad resulta en este caso por falta de diligencia de las entidades, THE PHONE HOUSE al recoger los datos en dos ocasiones, datos que además divergían en los contratos suscritos en un muy breve espacio de tiempo y los responsables de los ficheros en lo que a su incorporación y tratamiento en la parte que les corresponde, por lo que no puede hablarse de vulneración del principio de culpabilidad. La inclusión como titular del denunciante de sendas líneas de telefonía en los sistemas de los dos operadores, es consecuencia de la actuación poco diligente de estas, que posibilitan el alta de la línea sin haber obtenido al menos un elemento que puede servir para comprobar la identidad del contratante. Ha de tomarse además en consideración que ambos operadores, por la actividad que realizan, deben tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, máxime si se tiene en cuenta que está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales del art. 18.4 de la Constitución. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23
4. a)El carácter continuado de la infracción.
5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
9. f)El grado de intencionalidad.
10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» THE PHONE HOUSE solicita que se tenga en cuenta que actuó de buena fé, y no existió intencionalidad, así como la concurrencia de la conducta del afectado. XF indica por su parte que actuó subsanando el proceso, anulando la facturación cuando tuvo conocimiento mediante el fax recibido el 21/01/2013 y no se provocó perjuicio al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23 VF indica que no fue hasta el primer y único contacto establecido por parte del denunciante el 11/01/2013 cuando se determinó que la contratación podría ser incorrecta al informar el denunciante que no reconocía la contratación del servicio. Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, por no existir falta de diligencia y actuar de buena fé, y tras la propuesta reconoce su responsabilidad. Además, solicita se aplique el artículo 45.4 de la LOPD, al haber seguido todos los pasos a efectos de contratación y gestión de la deuda, por la escasa repercusión de los perjuicios ocasionados al no haber tenido que abonar cantidad alguna. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). Sobres las alegaciones de buena fé, se precisa que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa –como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional” Respecto a la falta de intencionalidad, a la antijuridicidad no obsta la falta de intención de infringir las normas jurídicas- Sentencia del Tribunal Supremo de 4/06/1999-, “y ya hemos razonado que en contra de lo que se dice en el recurso si existe lesión de un derecho protegido por la Ley”. Respecto a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD a THE PHONE HOUSE se debe reseñar que reiteró en dos ocasiones el proceso de alta, permitiendo formalizarla C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23 sin cumplir tanto sus condiciones generales que precisaba la copia del DNI, como las de los Distribuidores. Los procesos para comprobar la identidad del contratante vía on line no se enfrentan con la cuestión de la identificación de la persona que dice ser quien es pues se dirigen a la confirmación de la línea, no procediendo la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues tampoco se revela que en la conducta infractora haya intervenido el propio denunciante como predica el 45.5.c). En atención a la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD se impone una sanción a THE PHONE HOUSE de 50.000 €, teniendo en cuenta la reiteración en dos ocasiones de dos altas efectuadas con notable falta de diligencia para verificar que los datos insertados se correspondían con la persona del contratante, sin que se precisara especial pericia en el proceso de alta on line que se limitó a cumplimentar los datos que le figuran en pantalla. Además, como Distribuidor de operadores telefónicos, actuando como encargado de tratamiento, se halla en contacto y vinculado con la actividad de tratamientos de datos de carácter personal. En cuanto a XF, en folio 103 consta impresión de sus sistemas y copia de la factura, apreciándose que el 1/02/2013 se emite la última, de 527,13 euros que comprende el compromiso de permanencia. Teniendo en cuenta que el anterior 21/01/2013 había recibido un fax comunicando fehacientemente la no contratación y disposición irregular de sus datos, no paralizó el proceso y se emitió la citada factura, exigiendo el cobro del compromiso de permanencia. Ello no indica diligencia en la subsanación del tratamiento sin consentimiento, que no tuvo lugar sino el 21/02/2013 en que se anula la facturación, es decir después de más de un mes desde la recepción del fax. Ello acredita que no actuó con celeridad y diligencia al conocer los hechos, por lo que no procede la aplicación del 45.5 de la LOPD. En cuanto a la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD a XF, importante operador de telefonía móvil que trata datos de carácter personal, trató los datos del denunciante sin verificar que obtenidos del DISTRIBUIDOR carecían de control previsto en el contrato de DISTRIBUIDOR sobre la identidad de la persona supuestamente contratante, imponiéndose una sanción de 40.001 €. En VF consta el registro de un contacto del denunciante el 11/01/2013 en el que manifiesta no reconocer la contratación de las líneas y en esa misma fecha el Departamento de Fraude reconoce el caso como fraude. Sin embargo se emite una factura el 1/02/2013 conteniendo el cobro del compromiso de permanencia, y que resultó anulada el 27/02/2013. En cuanto al reconocimiento espontáneo de la responsabilidad, no puede jugar en este caso el producido tras la propuesta de la resolución pues ni puede calificarse de espontáneo, y además se produce tras haber invocado alegaciones en su defensa al acuerdo de inicio. Por tanto, no concurre diligencia en la subsanación de la infracción y no se siguieron los pasos que tenía en el contrato con el DISTRIBUIDOR, no aplicándose la reducción del 45.5 de la LOPD. En cuanto a la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD a VF, importante operador de telefonía móvil que trata datos de carácter personal, trató los datos del denunciante sin verificar que obtenidos del DISTRIBUIDOR carecían de control previsto en el contrato de DISTRIBUIDOR sobre la identidad de la persona supuestamente contratante, imponiéndose una sanción de 40.001 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
19. b)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
20. b)de dicha norma, una multa de 40.001 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: IMPONER a la entidad XFERA MOVILES S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
21. b)de dicha norma, una multa de 40.001 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, y 4 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L., VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., XFERA MOVILES S.A. y a A.A.A.. QUINTO: Advertir a los sancionados que las sanciones impuestas deberán hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es