PS-00725-2015

1/8 Procedimiento Nº PS/00725/2015 RESOLUCIÓN: R/00241/2016 En el procedimiento sancionador PS/00725/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por DÑA. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de agosto de 2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo, la denunciante) comunicando que: <<…El pasado mes de enero me di de alta del servicio Movistar Fusión. Para dar de alta el servicio facilité mi dirección particular y se me facilitó un número de teléfono fijo (no hubo portabilidad del número de teléfono fijo anterior). En junio, mediante una consulta rutinaria a Google, constaté que mi dirección y número de teléfono aparecían en una página web belga llamada Infobel, que proporciona datos de empresas y particulares (…) a través de la web de Infobel solicité la baja inmediata de mis datos personales. Mediante un correo electrónico me respondieron que tomarían las medidas oportunas conforme a mi petición y, así mismo, me recomendaron que me pusiera en contacto con mi operador móvil para asegurar la cancelación definitiva de mis datos. Me puse en contacto durante el mes de julio vía telefónica hasta 4 veces con Movistar, obteniendo en cada ocasión distintas respuestas y asegurándome siempre que procedían a dejar sin efecto cualquier información relativa mis datos…>> Aporta copia de la siguiente documentación: Contrato fechado el 21/01/2015 suscrito por la denunciante con TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo, el denunciado) en el que se recoge la siguiente leyenda: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar. Consulta realizadas a la web www.infobel.com en fecha 1/07/2015 y 4/07/2015, en la que consta el nombre, dirección y número de teléfono fijo de la denunciante. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

1. a)Mediante diligencia de fecha 30/9/2015 se realiza un acceso al repertorio telefónico de la web paginasblancas.es donde se realiza una búsqueda con el nombre de la denunciante, no encontrándose teléfono alguno asociado a la misma.
2. b)De la información y documentación aportada por KAPITOL, S.A. se desprende que la primera información sobre la denunciante fue recibida en el archivo descargado de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en marzo de 2015. Por último, los datos de la denunciante fueron eliminados tras procesar el archivo correspondiente a 10 julio de 2015.
3. c)Solicitada información a la CNMC, ha facilitado acceso a los ficheros del SGDA, donde se han repetido las mismas búsquedas realizadas en los accesos facilitados por KAPITOL, S.A., consiguiéndose idénticos resultados.
4. d)De la información y documentación aportada por el denunciado se desprende que: 1. Que la denunciante es titular de la línea B.B.B. desde el 30 de enero de 2015. 2. No les es posible conocer los hechos por los que no se marcaron los datos de la denunciante para la exclusión de guías en el momento del alta de la línea, si se trató de un error humano al transcribir los datos o alguna incidencia en sus sistemas. 3. Respecto al envío de datos a la CNMC, el 5 de febrero hubo carga de totales y se envió el registro por primera vez. El día 1 de julio de 2015 que se dio la orden de servicio para excluirlo. 4. Aporta captura de pantalla de una llamada recibida de la denunciante en fecha 1/7/2015, mediante la que solicitaba la exclusión de guías. En el momento en que la denunciante se puso en contacto con la entidad, ésta procedió a excluir sus datos de los repertorios de abonados con fecha 1 de julio. TERCERO: En fecha 12/01/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 48.3.
5. c)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
6. d)de la LGT. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones comunicando: <<… Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que debido a una incidencia (o bien no se marcó correctamente en los Sistemas la exclusión, o bien, pudo haber ocurrido algún fallo en los Sistemas), en el momento del alta de la línea B.B.B. a nombre de Dª A.A.A., no se marcaron los datos para la exclusión de los mismos de los repertorios de abonados (…) 3/8 Por lo tanto, interesamos de esa Agencia a aplicación del artículo 8 del Real Decreto estableciendo la sanción aplicando la cuantía mínima correspondiente a la infracción del artículo 48.3.
7. c)de la LT. En este sentido debemos recordar a esa Agencia las resoluciones dictadas en los procedimientos sancionadores PS/00566/2011, PS/00039/2011, entre otras…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 3 de agosto de 2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la denunciante comunicando que: <<…El pasado mes de enero me di de alta del servicio Movistar Fusión. Para dar de alta el servicio facilité mi dirección particular y se me facilitó un número de teléfono fijo (no hubo portabilidad del número de teléfono fijo anterior). En junio, mediante una consulta rutinaria a Google, constaté que mi dirección y número de teléfono aparecían en una página web belga llamada Infobel, que proporciona datos de empresas y particulares (…) a través de la web de Infobel solicité la baja inmediata de mis datos personales. Mediante un correo electrónico me respondieron que tomarían las medidas oportunas conforme a mi petición y, así mismo, me recomendaron que me pusiera en contacto con mi operador móvil para asegurar la cancelación definitiva de mis datos. Me puse en contacto durante el mes de julio vía telefónica hasta 4 veces con Movistar, obteniendo en cada ocasión distintas respuestas y asegurándome siempre que procedían a dejar sin efecto cualquier información relativa mis datos…>> Aporta copia de la siguiente documentación: Contrato fechado el 21/01/2015 suscrito por la denunciante con el denunciado en el que se recoge la siguiente leyenda: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar (folios 1 a 10). SEGUNDO: De la información y documentación aportada por KAPITOL, S.A. se desprende que la primera información sobre la denunciante fue recibida en el archivo descargado de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en marzo de 2015. Por último, los datos de la denunciante fueron eliminados tras procesar el archivo correspondiente a 10 julio de 2015 (folios 22). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es TERCERO: Solicitada información a la CNMC, ha facilitado acceso a los ficheros del SGDA, donde se han repetido las mismas búsquedas realizadas en los accesos facilitados por KAPITOL, S.A., consiguiéndose idénticos resultados (folios 26 a 28). CUARTO: El denunciado ha comunicado que la denunciante es titular de la línea B.B.B. desde el 30 de enero de 2015. No les es posible conocer los hechos por los que no se marcaron los datos de la denunciante para la exclusión de guías en el momento del alta de la línea, si se trató de un error humano al transcribir los datos o alguna incidencia en sus sistemas. Respecto al envío de datos a la CNMC, el 5 de febrero hubo carga de totales y se envió el registro por primera vez. El día 1 de julio de 2015 que se dio la orden de servicio para excluirlo. Aporta captura de pantalla de una llamada recibida de la denunciante en fecha 1/7/2015, mediante la que solicitaba la exclusión de guías. En el momento en que la denunciante se puso en contacto con la entidad, ésta procedió a excluir sus datos de los repertorios de abonados con fecha 1 de julio (folios 23 a 25). FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III 5/8 La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conducía al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
8. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48.3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
9. a)A figurar en las guías de abonados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es
10. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
11. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” El régimen jurídico introducido por la L.G.T. artículo 48.3.
12. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y manifestada esa oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso la denunciante comunicó al denunciado que no deseaba que sus datos se publicaran en guías de abonados en el momento de la contratación de la línea. Así las cosas, de las circunstancias expuestas se infiere que la denunciante ejerció su derecho a no figurar en guías ante Telefónica, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” IV Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
13. c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
14. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
15. d)de la citada LGT. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del 7/8 Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
16. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
17. b)La repercusión social de las infracciones.
18. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
19. d)El daño causado y su reparación.
20. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
21. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
22. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” En el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en los fundamentos de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado art. 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, la ausencia de beneficio para el denunciado y que este ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 4.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
23. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una sanción de 4000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos