PS-00727-2014

1/14 Procedimiento PS/00727/2014 RESOLUCIÓN: R/00787/2015 En el procedimiento sancionador PS/00727/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Galp Energía España SAU, y Partec Representaciones SL, vista la denuncia presentada por Don C.C.C., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de enero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don C.C.C. en el que declara: <<Después de intentar cambiarme de compañía de suministro de electricidad, pensando que este suministro me lo prestaba la compañía IBERDROLA S.A., e intentando conseguir facturas de los meses anteriores, un empleado de esta me dice que no pertenezco a tal, así que se lo comento al comercial de GAS NATURAL, compañía a la que me quiero cambiar, y este descubre que estoy dado de alta en la compañía GALP ENERGÍA ESPAÑA, SAU., Al poco tiempo recibo una factura de GALP ENERGÍA ESPAÑA, SAU., que abro por error, y que viene a un nombre y con datos bancarios que no son los míos, pero tiene dirección de mi domicilio y, lo que más me preocupa, con mi DNI, lo que hace que me dirija a una comisaría de policía para denunciar una posible suplantación de identidad y a una verificación de que mi número de DNI es el único. Me pongo en contacto con GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU., y, en atención al cliente de esta compañía, me dicen que soy yo el titular de un contrato de suministro de energía, yo comento que no he firmado nada con ellos. Así, tras consultar con la OCU, decido mandar por correo certificado y con acuse de recibo escrito solicitando, a esta compañía, el supuesto contrato que he firmado. A los pocos días recibo carta de Galp, solicitando un cobro que supuestamente mi banco ha devuelto, todo viene a mi nombre y, aunque faltan los cuatro últimos dígitos, la cuenta es también la mía, el importe coincide con la factura que abrí por error y que iba dirigida a otra persona. Reiterar que yo no he autorizado nunca a esta compañía a utilizar mis datos personales y, mucho menos, mi cuenta bancaria. El día 15 de enero sobre las 21:25 recibo llamada de persona que se presenta como perteneciente al departamento de calidad de Galp Energía y me comenta que si quiero mi "contrato" de suministro de energía tengo que enviarles un fax en el que debo presentarme como titular del contrato, firmar esta petición y adjuntar una copia de mi DNI, algo a lo que me niego, ya que no soy titular de un contrato que yo no he firmado con Galp energía>> Adjunta copia de los siguientes documentos: Factura de fecha 13/12/2013 emitida por GALP a nombre de una tercera persona, pero con el DNI y dirección del denunciante. Certificado de fecha 19/12/2013 emitido por la Policía Nacional, según el cual el denunciante es el titular del DNI D.D.D. expedido en primera inscripción. - Reclamación de pago de fecha 26/12/2013 emitida por GALP a nombre del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 denunciante. Denuncia presentada por el denunciante en fecha 27/12/2013 ante la Policía Nacional por una posible suplantación de identidad. Escrito fechado el 2/1/2014 por medio del cual el denunciante solicita a GALP copia del supuesto contrato que así como de las facturas desglosadas que la entidad le atribuya. Aporta igualmente acuse de recibo de fecha 7/1/2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Galp. Dicha actuación finalizo con el informe de la Inspección de Datos: <<< Con fecha 15/4/2014 se solicita a GALP información relativa a Don C.C.C. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Informa la entidad que el denunciante suscribió con la misma un contrato de suministro eléctrico. Aporta copia del mismo, que aparece fechado el 25/02/2013, y en el que constan el nombre y apellidos del denunciante, así como su NIF, dirección, número de teléfono y cuenta bancaria, constando que la misma está a nombre de Dª B.B.B.. Informa la entidad que no dispone del DNI ya que el mismo no ha sido adjuntado al contrato ni puesto a disposición por el Agente comercial que realiza la contratación, por lo que ha tratado de regularizar esta situación con el cliente sin que este haya proporcionado copia de la documentación que le identifique. Respecto de las reclamaciones, aporta GALP copia de las cartas de contestación para la resolución de los incidentes: De fecha 11/02/2014 en la que se le facilitan las facturas solicitadas y se espera su contacto con el fin de facilitarle el fraccionamiento de los pagos pendientes. De fecha 11/03/2014, en la que se confirma el expediente abierto en la OCU por la reclamación interpuesta contra GALP y se le informa de la respuesta a través de la misma vía. De fecha 14/03/2014, en la que GALP informa al afectado de la resolución de su expediente en el que se procede a darle la baja de los servicios por su disconformidad y se procede a cancelarles sus datos y a su consiguiente bloqueo. De fecha 19/03/2014 dirigida a la OCU en contestación al expediente abierto, en la que se confirman las acciones llevadas a cabo respecto de este cliente. Aporta la entidad impresiones de pantalla en la que constan los datos del denunciante, según los cuales - El alta en el servicio de Gas se realizó el 11/05/2012 y la baja el 21/02/2014. En alta en el servicio de electricidad se realizó el 30/05/2012 y la baja el 07/03/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 El alta en los servicios de CONFORTGAS se anulan del sistema se dan de baja por el operador y se cancelan todas las facturas a petición del cliente. Manifiesta la entidad que se produjo un error inicial de identidad en el volcado en el sistema por el que figuran datos de otro titular, se trató de solucionar con el propio cliente mediante la solicitud y actualización de sus datos bancarios, cuentas y domicilio. Ante la irregularidad denunciada se ofrece en aplicación de los procedimientos internos la posibilidad de permanencia o baja y anulación de los servicios. Informa la entidad que la contratación se realizó presencialmente a través de los servicios de PARTEC REPRESENTACIONES, S.L. >>> TERCERO: De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluye, salvo prueba en contrario, que: Partec Representaciones, S.L., realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al recabar sus datos personales para incorporarlos al formulario de “contrato de gas natural, electricidad y servicios” de Galp Energía España SAU y entregárselos a ésta. Galp Energía España, SAU., realizó tratamiento de datos del denunciante al tramitar esos datos, proporcionados por la empresa de servicios, como contrato de suministro de gas natural y electricidad (con cambios de compañías) y de servicios para la persona denunciante sin obtener su consentimiento y emitir más tarde facturas, sin efectuar comprobación alguna de dichos datos y la voluntad del titular de los mismos, a pesar que la identidad del titular no había sido comprobada y documentada con copia del DNI. CUARTO: Con fecha 8 de enero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las Entidades GALP ENERGÍA ESPAÑA, SAU, y a PARTEC REPRESENTACIONES, S.L., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €., de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad GALP ENERGÍA ESPAÑA, SAU., se aviene a reconocer el tratamiento inconsentido de los datos de la denunciante del presente procedimiento. Por tanto, reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
2. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. PARTEC REPRESENTACIONES, S.L., alega que toda la documentación del contrato que ha dado origen a este expediente se trasladó en fecha 1 de marzo de 2012, acompañando la hoja Excel, sellada por UNISONO (empresa encargada del back office de Galp) en esa fecha. En consecuencia, la posible infracción esta prescrita. SEXTO: Con fecha 23 de febrero de 2015, se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Galp Energía España, SAU., y el Informe de actuaciones previas de Inspección. 2. Se requiere a Partec Representaciones SL para que en el plazo de diez días, a contar de la recepción de este acuerdo, aporte copia del DNI y documento de representación bastante de la persona que sea su representante. Que igualmente aporte copia del DNI y contrato firmado por la persona denunciante, facturas firmadas por la persona denunciante u documentos de ella recibidas, comunicaciones recibidas y enviadas a Galp en relación con los hechos denunciados, que acrediten de forma fehaciente la fecha exacta de la entrega a Galp de los documentos relacionados con la contratación de la persona denunciante. 3. Se requiere a Galp Energía España SAU para que en el plazo de diez días, a contar de la recepción de este acuerdo, aporte documento que acredite la fecha de recepción de los documentos relacionados con la contratación de la persona denunciante, que había gestionado Partec. SÉPTIMO: Con fecha 4 de marzo de 2015 Partec aporta la documentación solicitada. Galp Energía España, SAU., acompaña la fecha en que conoció la contratación del denunciante: 1 de marzo de 2012. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, Don C.C.C., con NIF D.D.D., manifiesta que GALP, trató sus datos personales, sin su consentimiento para hacerle cliente de un contrato de suministro eléctrico, gas y conforthogar, sin haber firmado ningún contrato, y le han emitido facturas, teniendo él el servicio de electricidad con Iberdrola. SEGUNDO: GALP ha aportado copia del contrato de Gas natural, electricidad y servicios de fecha 25 de febrero de 2012, cumplimentado y firmado a nombre de C.C.C., con NIF D.D.D. para el domicilio ubicado en la Calle A.A.A., ***CP.1 Madrid,. La firma no coincide con la firma de la denunciante en la firma de la denunciante en su DNI. TERCERO: GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a un servicio de electricidad con fecha de alta 30 de mayo de 2012 y baja el 7 de marzo de 2014. GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a un servicio conforthogar anulado en los sistemas y canceladas las facturas a petición del cliente. GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a un servicio de Gas con fecha de alta 11 de mayo de 2012 y baja el 21 de febrero de 2014. CUARTO: La Compañía manifiesta que el contrato fue realizado por Partec Representaciones, con los que tienen un contrato de prestación de servicios de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 promoción y venta de servicios. QUINTO: Galp ha anulado todas las facturas del denunciante y ha cancelado la deuda. SEXTO: Partec aporta copia de la tabla Excel en la que consta transmisión de los datos de la contratación del denunciante: 1 de marzo de 2012. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si Partec y GALP recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco del denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta en un contrato de gas, electricidad y conforthogar o determinar si, al menos, las entidades denunciadas desplegaron la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requerían a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD, precepto que supedita el tratamiento de los datos personales de un tercero a contar con su “consentimiento inequívoco”. Debe recordarse que el denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia. Por tanto hay que determinar si las entidades denunciadas adoptaron las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que han venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. A este respecto es fundamental advertir que GALP -pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección- no ha aportado al expediente copia del DNI de la denunciante ni de ningún otro documento que acredite su identidad. Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a las entidades denunciadas la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. La copia del contrato que GALP ha aportado a la AEPD se encuentra firmada. No obstante, la firma que consta en el documento es a simple vista diferente de la firma del denunciante que aparece en su DNI. Parece procedente traer a colación la STAN de 29 de octubre de 2009 (Rec. 585/2008), por cuanto su pronunciamiento es plenamente extrapolable al supuesto que analizamos. En el asunto examinado por la Sentencia la firma que aparecía en el documento aportado por la denunciada en prueba de la contratación tampoco coincidía – como acontece ahora - con la del denunciante. La Audiencia (Fundamento de Derecho quinto) declaró que “La denunciante, (…) insiste en que nunca firmó la documentación que aparece a los folios 73 y 74 del expediente administrativo. Por lo tanto, el tratamiento de datos realizado por XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento no contaba con el consentimiento de la denunciante que no firmó ningún contrato y la recogida de datos y el tratamiento posterior para la entrega a la empresa de Gas Natural con la que XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento había acordado el contrato de colaboración comercial nunca contó con el consentimiento expreso de la denunciante. Basta comparar las firmas de la denunciante que obran en los folios 73 y 74 con la que obra en la denuncia ante la Agencia y en el acta de su declaración testifical, para comprobar cómo dichas firmas no coinciden por lo que, unido a la contundente declaración de la denunciante en el sentido de que nunca había firmado ningún documento, permite concluir que la recurrente no disponía del consentimiento de la denunciante y no se justifica el tratamiento de datos realizado lo que obliga a la confirmación de la resolución impugnada” (El subrayado es de la AEPD) De las consideraciones precedentes se concluye que las entidades denunciadas no han aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la afectada y que actuaron - en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD – con la diligencia que las circunstancias del caso requieren. Esto, por cuanto las entidades no han aportado copia de ningún documento que identifique a la denunciante y que confirme que fue ella quien otorgó el consentimiento a la contratación. Tampoco puede atribuirse a la copia del contrato facilitado por GALP la virtualidad probatoria, por cuanto además de no aportar copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos de este contrato era la que estaba frente al tramitador, tampoco la firma de la denunciante es similar a la recogida en el contrato. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece lo siguiente en referencia al artículo 6.1 de la LOPD: “En interpretación de tal precepto este Tribunal ha venido manteniendo de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada, pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar tal consentimiento de inequívoco. Por ello, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento legítima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado”. GALP ha declarado que la contratación con el denunciante se llevó a efecto mediante un contrato escrito firmado por el denunciante. Precisa que la comercialización se realizó al amparo de un encargado de tratamiento Partec. En este sentido hay que argumentar a GALP lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que GALP incorporó los datos del denunciante a sus ficheros asociados a un suministro de gas, electricidad y al servicio conforthogar y facturó al denunciante y mantuvo una deuda pendiente. Por otro lado hay que señalar que PARTEC viene obligada a cumplir los requisitos y garantías establecidos en la LOPD. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 “De otra parte, y contrariamente a lo manifestado en la demanda, la entidad recurrente ha tratado los datos de la denunciante toda vez que según el artículo 3.
6. c)de la LOPD también es tratamiento de datos las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automático o no, que permitan la recogida y grabación de datos. La demandante mantiene que la relación contractual que existía con Endesa no le permitía tratar los datos una vez recopilados ni establecer un sistema de control o de verificación de la realidad de tales datos una vez recopilados. Ahora bien, la recurrente como encargada del tratamiento -por encargo de Endesa responsable del fichero-vienen obligada a cumplir los principios y garantías establecidos en la LOPD, y en la operación de la recogida de datos responde de las infracciones en que hubiera podido incurrir individualmente, con independencia de que el contrato no contenga las garantías exigidas en la LOPD o de que se haya extralimitado en su cumplimiento. La entidad actora, que por su actividad trata datos de terceros, viene obligada como encargada del tratamiento a prestar la máxima diligencia en el tratamiento de tales datos, respetando este derecho fundamental de las personas que consiste en un poder de disposición y control sobre los datos personales y que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero (STC 292/2000). Y tal falta de diligencia presupone la concurrencia de culpabilidad en la actuación de la actora, contrariamente a lo manifestado por la misma. Así las cosas, de los hechos declarados probados en la resolución impugnada, resulta claro que Avanza ha tratado datos personales sin acreditar el consentimiento de la denunciante, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Endesa como responsable del fichero.”. Por ello, tanto el responsable del fichero: (GALP), como la empresa encargada del tratamiento: (PARTEC), son responsables de acreditar el consentimiento inequívoco por parte de la persona que lo otorga. En consecuencia, la conducta de GALP y PARTEC anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (...):
8. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. III No obstante con respecto al encargado del tratamiento PARTEC hay que señalar que fue quién aporto el contrato de suministro de gas, electricidad y conforthogar, según constan en los hechos probados y que este contrato tiene como fecha de suscripción el 25 de febrero de 2012, transmitiendo los datos el día 1 de marzo de 2012. Por ello y dado que la labor del encargado de tratamiento finalizaría a más tardar con el alta del servicio en la compañía GALP podemos considerar que la infracción con respecto a PARTEC, encargado del tratamiento, ha prescrito. No así con respecto a GALP responsable del fichero que mantuvo en sus ficheros los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 datos personales de la denunciante y facturó con posterioridad a dicho alta, en lo que se consideraría una infracción continuada. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), que regula con carácter general el instituto de la prescripción, hace una remisión normativa a las leyes especiales por razón de la materia objeto de regulación. En este sentido, el artículo 132.1 dispone que “Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan”. En este sentido, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal en lo sucesivo LOPD), establece en el artículo 47, lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Así, considerando que el plazo de prescripción comienza a contarse el día en que se cometió la presunta infracción, en el presente caso el “dies a quo” del cómputo prescriptivo debe fijarse como máximo en la fecha de alta de los servicios por parte de Galp (abril y mayo de 2012), fecha en que, como máximo, el contrato se puso a disposición de GALP, resulta que la posible infracción denunciada en lo que se refiere al encargado del tratamiento PARTEC ha prescrito de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 47.1 de la LOPD, que establece un plazo de prescripción de “dos años” para las infracciones “graves”, y dicho plazo ya había finalizado cuando se realizó la apertura del acuerdo de inicio. IV El elemento subjetivo de la culpabilidad es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “...el ilícito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 administrativo previsto en el artículo 44.3.
9. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva". La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. GALP en sus alegaciones reconoció el elemento subjetivo de la culpabilidad que se manifestó en tratar datos personales de la denunciante de forma inconsentida. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad GALP, solicita la aplicación del artículo 45.5
26. d)de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
27. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de GALP (apartado d, del artículo 45.4), hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de GALP con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren las circunstancias que se mencionan en el apartado
28. d)del artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a GALP, con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
29. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ARCHIVAR el presente procedimiento a Partec Representaciones SL, por prescripción de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
30. b)de dicha norma. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a Galp Energía España SAU, a Partec Representaciones SL, y a Don C.C.C.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es