PS-00743-2013

1/18 Procedimiento Nº PS/00743/2013 RESOLUCIÓN: R/00953/2014 En el procedimiento sancionador PS/00743/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, vista la denuncia presentada por Don A.A.A. en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 26 de junio de 2013 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don A.A.A. en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Que es cliente del operador móvil SIMYO en el número ***TEL.1. 2. Que desde hace años pertenece a la Lista Robinson, en la que figuran sus números de teléfono, dirección de correo electrónico y dirección física 3. Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU (en adelante TME) le envía mensajes publicitarios desde el número +341004. Adjunta copia de pantalla de uno enviado en fecha 26/6/2013 a las 14:27 con el siguiente contenido: “Ms Publi: Ahorra con Movistar Cero, todas tus llamadas a 0 cents/min, navega con 500 MB y SMS, por solo 9e/mes+IVA. Mas info en tu tienda Movistar o llama al 1004” El denunciante aporta copia de la siguiente documentación: Factura del número ***TEL.1 a su nombre del operador SIMYO; Correo electrónico de fecha 02/07/2011 de la FECEMD que gestiona la Lista Robinson en la que le comunican los datos que sobre su persona figuran en dicha lista; Copia de pantalla del SMS publicitario que afirma haber recibido en su móvil ***TEL.1 remitido por TME. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizaron una serie de actuaciones, a raíz de las cuales constataron lo siguiente: 1. En fecha de 19/11/2013 se requiere a la empresa KPN SPAIN, S.L.U. operador de telecomunicaciones que opera bajo la marca SIMYO y que a la fecha de recepción de los SMS denunciados prestaba el servicio al teléfono receptor de los mismos. En fecha de 10/12/2013 se recibe escrito de respuesta en la Agencia en la que la sociedad ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L. (antes KPN SPAIN, S.L.U.) confirma haber cursado el día 26/6/2013 tres mensajes tipo SMS al número ***TEL.1 con origen en el número 1004 a las horas 14:27:17, 14:27:22 y 14/27:28 2. En fecha de 15/11/2013 se requiere a la empresa TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. información acerca de los mensajes comerciales denunciados, no constando contestación alguna a dicho requerimiento con fecha 19/12/2013.. 3. En fecha de 19/12/2013 se practica la diligencia en la que se constata que según información obrante en la página web de COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES el número corto 1004 corresponde de forma compartida a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. TERCERO: Con fecha 23 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a las entidades TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Con fecha 23 de diciembre de 2013 se acuerda hacer entrega a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, SAU (en adelante TME) de copia de la documentación obrante en el procedimiento sancionador y ampliar el plazo para formular alegaciones hasta un máximo de siete días, todo ello en contestación a sus respectivas solicitudes en tal sentido. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 22 de enero de 2014 la representación de la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, (en adelante TDE), presentó escrito de alegaciones solicitando el archivo del procedimiento sancionador con motivo, sustancialmente, en los siguientes argumentos: - Inexistencia de infracción al artículo 21 de la LSSI, ya que TDE no ha remitido ningún SMS al número de teléfono móvil ***TEL.1 con fecha 26/06/2013. Se aduce que el dato de dicha línea no figuró en sus sistemas hasta el 16/09/2013, fecha en que el denunciante contrató el servicio Movistar Fusión Cero, el cual tiene asociado a la línea de telefonía fija ***TEL.2 dada de alta el 03/09/2013, la mencionada línea móvil. - Aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, teniendo en cuenta que los motivos expuestos acreditan que no se envió el citado SMS al denunciante y que no existe prueba que desvirtúe lo indicado. SEXTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 23 de enero de 2014 la representación de TME presentó escrito de alegaciones solicitando el archivo del procedimiento sancionador por inexistencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada con motivo, en síntesis, de los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - En cuanto a los hechos TME niega que se enviaran tres SMS publicitarios desde el número +341004, afirmándose que desde dicho número cortó sólo se remitió un único SMS, tal y como acredita el pantallazo aportado por el denunciante que sólo contiene un mensaje y conforme se desprende de las propias manifestaciones del denunciante al indicar “Conservo el mensaje SMS en mi móvil”. - Sin perjuicio de que se ha acreditado que el denunciante recibió un SMS publicitario de Movistar, se defiende que el envío del SMS denunciado únicamente iba dirigido a clientes de Movistar con la finalidad de que ahorrasen sobre un producto ya existente y no a no clientes como el denunciante. Se afirma que tal extremo se acredita tanto de las condiciones de la oferta del producto Movistar Cero que www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 se adjuntan, como del propio contenido del SMS. Según TME, en caso de ir dirigido a no clientes en lugar de referirse a “Ahorra” se hubiera indicado “vente a movistar” o “con movistar”. Esta circunstancia unida al hecho que el remitente del SMS fuera el 1004, número corto asignado a TDE, y compartido con TME, pone de manifiesto que la inclusión del número del denunciante en la campaña promocional de movistar cero se debió a “un error puntual propiciado por un error a la hora de incluir el número en el fichero de clientes.” - Atendido que el denunciante únicamente recibió una comunicación comercial sin el amparo de la relación contractual previa, procede archivar el expediente en aplicación del principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPA) para adecuar la sanción a aplicar con las circunstancias objetivas del hecho cometido. - Subsidiariamente, a los efectos de la graduación de la sanción se solicita la aplicación de los apartados
3. a)y
4. e)del artículo 40 de la LSSI. SÉPTIMO: Con fecha 28 de enero de 2014 la Instructora del procedimiento acordó la apertura de un período de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante las actuaciones previas de investigación, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04129/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00743/2013 presentadas por TME y TDE junto con la documentación que a ellas acompaña, la impresión del resultado de la información sobre “Movistar Cero” que aparece en la dirección de Internet http://promocionmovistar.es/moviles/cero, y la impresión del “Aviso Legal” y “Política de Protección de datos” que aparecen en las direcciones de Internet http://promocionmovistar.es/moviles/legal.html y http://promocionmovistar.es/moviles/privacidad.html, respectivamente. Igualmente, con esa misma fecha se acordó solicitar a TDE la siguiente información y/o documentación sobre los siguientes extremos: 1) Impresión de pantalla de la siguiente información que obre en sus sistemas:
5. a)datos del cliente relativos a la contratación del servicio DUO ADSL y Movistar Fusión, con fechas de alta y, en su caso, baja de los citados servicios y de las líneas asociadas a los mismos;
6. b)copia de las facturas emitidas al denunciante con motivo de la contratación del servicio DUO ADSL y Movistar Fusión;
7. c)anotaciones registradas en su sistema de contactos en relación con las comunicaciones mantenidas con el denunciante, detallando el contenido, fecha y las acciones realizadas en cada caso;
8. d)copia de la documentación acreditativa de la contratación por el denunciante de los mencionados servicios en las fechas indicadas en sus alegaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar a TME la siguiente información y/o documentación sobre los siguientes extremos:
9. a)indicación y acreditación del origen exacto y forma de obtención del dato del número de teléfono móvil ***TEL.1 del denunciante utilizado para el envío de los SMS;
10. b)acreditación del consentimiento expreso otorgado por el denunciante a TME para la recepción de publicidad de esa entidad a través de medios de comunicación electrónica, en particular mediante SMS;
11. c)envío de los registros correspondientes a la campaña promocional en cuestión que acrediten que con fecha 26/03/2013 desde el 1004 únicamente se envió al número móvil del denunciante un SMS como alega esa entidad y no tres SMS como consta en los registros facilitados por ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, SL. Con fecha 12 de febrero de 2014 se registra de entrada escrito de la representación de TDE en el que en contestación a los extremos solicitados se señala que el denunciante figura en los sistemas de TDE como titular de la línea ***TEL.2 con fecha de alta 03/09/2013, añadiendo que actualmente tiene contratado Movistar Fusión Cero desde el 16 de septiembre de 2013 y que asociada a la citada línea fija aparece la línea móvil ***TEL.1. Se adjunta copia de las facturas emitidas por TDE a nombre del denunciante entre el 1 de octubre de 2013 y el 1 de febrero de 2014 por el servicio Movistar Fusión Cero, así como listado de los contactos mantenidos entre ambas partes en el que aparece como primer contacto una anotación de fecha 23/08/2013 relativa al DUO ADSL a través del Canal On Line Digitex. También se acompaña copia de la grabación realizada a raíz del alta de la línea ***TEL.2 OCTAVO: Con fecha 15 de abril de 2014 la Instructora del procedimiento formuló la siguiente propuesta de resolución: - Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, SAU con multa de 1.200 € (Mil doscientos euros) por la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
12. d)de dicha norma - Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se exonere de responsabilidad a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU en la comisión de los hechos que han dado lugar a las actuaciones practicadas en el presente procedimiento sancionador, y, consecuentemente, en la comisión de la infracción a los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI. NOVENO: Con fecha 7 de mayo de 2014 se registra de entrada escrito de alegaciones formulado por el l representante de TDE, en el que además de reiterarse en sus manifestaciones anteriores, muestra su conformidad con la propuesta de resolución mediante la cual se exonera de responsabilidad a dicha entidad por los hechos imputados en el presente procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 26 de junio y 24 de julio de 2013 Don A.A.A. en adelante el denunciante, pone en conocimiento de esta Agencia el envío por parte de TME de publicidad no consentida al número de teléfono móvil ***TEL.1 de su titularidad a través del número de teléfono corto +341004. (folios 1 al 3 y 7 y 8) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 SEGUNDO: El denunciante aporta impresión de un SMS publicitario recibido a las 14:27 horas del día 26 de junio de 2013 en su línea de teléfono móvil número ***TEL.1 procedente del número corto +341004 con el siguiente contenido: (folios 3 y 8) “Ms Publi: Ahorra con Movistar Cero, todas tus llamadas a 0 cents/min, navega con 500 MB y SMS, por solo 9e/mes+IVA. Mas info en tu tienda Movistar o llama al 1004” TERCERO: El citado mensaje no ofrecía al destinatario ningún mecanismo para poder oponerse a la recepción de nuevas comunicaciones comerciales. (folios 3 y 8) CUARTO: La empresa ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L.U. (antes KPN SPAIN, S.L.U.), en su condición de operador de telecomunicaciones que bajo la marca SIMYO prestaba al denunciante el servicio de telefonía de la línea móvil ***TEL.1 en la fecha del envío enunciado, ha comunicado que el día 26/06/2013 se cursaron tres mensajes tipo SMS al número ***TEL.1 con origen en el número 1004 a las horas 14:27:17, 14:27:22 y 14/27:28. (folios 9, 24, 25) QUINTO: En la página web www.cmt.es de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones figura que el número corto 1004 está asignado a TDE y es compartido por TME. (folios 26 bis I y II) SEXTO: TME ha reconocido el envío del SMS de fecha 26 de junio de 2013 a la línea móvil titularidad del denunciante en el marco de una campaña publicitaria de Movistar Cero efectuada desde el número corto +341004, el cual se efectuó sin mediar una relación contractual previa entre ambas partes. (folio 64) SÉPTIMO: Con fecha 2 de julio de 2011 el denunciante dio de alta el número de teléfono móvil ***TEL.1 en la Lista Robinson de la FECEMD para no recibir llamadas ni SMS/MMS publicitarios en el mismo . (folios 10 y 22) OCTAVO: El denunciante figura en los sistemas de TDE como titular de la línea fija ***TEL.2 desde el 03/09/2013, habiendo contratado el servicio Movistar Fusión Cero con fecha 16/09/2013.( folios 80 al 88) NOVENO: Según TDE el servicio Movistar Fusión Cero tiene asociada a la línea ***TEL.2 el número de línea móvil ***TEL.1 (folio 80 ) DÉCIMO: TME no ha acreditado la existencia de solicitud previa o autorización expresa del denunciante para el envío del SMS publicitario denunciado ni la existencia de relación contractual previa con el denunciante que le eximiera del requisito del consentimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que durante la tramitación del presente procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda introduce importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 Información y de Comercio Electrónico. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
13. d)e
14. i)y 38.4.d),
15. g)y
16. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de denuncia pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el concepto de “spam” y el marco jurídico que resulta de aplicación al presente supuesto. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. El artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, establece como “Derechos de los destinatarios de servicios” lo siguiente: “1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales, incluidos los SMS, dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
17. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
18. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
19. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
20. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
21. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
22. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. Asimismo, conviene recordar que el apartado
23. d)del citado Anexo de la LSSI define como “Destinatario del servicio” o ”destinatario” a la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. IV En el presente supuesto, de las actuaciones practicadas en el curso del procedimiento se desprende la concurrencia de las siguientes circunstancias, las cuales resultan relevantes tanto a los efectos de la fijación de la entidad responsable de la comisión de la infracción imputada como para la determinación y valoración de los hechos concretos que se van a imputar a la misma: Primero, aunque en el acuerdo de inicio del procedimiento que nos ocupa se imputó tanto a TME como a TDE la posible comisión de la infracción a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI al no contar con suficientes elementos de prueba relativos al remitente de los envíos, de lo actuado se ha constatado que la vulneración de la prohibición de enviar comunicaciones comerciales no solicitadas por SMS fue cometida por TME. Así, esta empresa ha reconocido en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio haber incluido el número de teléfono móvil del denunciante en el listado de una campaña promocional dirigida a clientes de Movistar Cero sin mediar relación contractual previa entre ambas partes. En consecuencia, al haber quedado probado que el SMS publicitario denunciado se remitió por TME, procede archivar la imputación efectuada a TDE como supuesta responsable de una infracción a lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI, y ello en aplicación del principio de la potestad sancionadora recogido en el artículo 130.1 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone en cuanto a la “Responsabilidad” que “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Téngase en cuenta, además, que TDE ha negado la remisión de SMS comerciales al denunciante, aduciendo que hasta el 16/09/2013 no incluyó en sus sistemas el dato de la línea ***TEL.1 asociado al alta de la línea fija ***TEL.2 con motivo de la contratación del servicio Movistar Fusión Cero por parte del afectado. Segundo, si bien a partir de la información facilitada por ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, SLU, (en adelante ORANGE), en el acuerdo de inicio del presente procedimiento se imputó el envío al número móvil titularidad del denunciante de tres SMS conteniendo publicidad de Movistar Cero, sin embargo de la valoración conjunta de las pruebas practicadas únicamente ha quedado acreditado, de forma fehaciente, el envío del SMS publicitario cuya recepción ponía de manifiesto el denunciante a las 14:27 horas del día 26/06/2013. Por lo tanto, al no haber quedado probado de forma indubitada en el curso del procedimiento sancionador que nos ocupa que el denunciante hubiera recibido tres mensajes cortos de texto de naturaleza comercial con origen en el 1004, únicamente resulta objeto de imputación por incumplimiento del artículo 21 de la LSSI el SMS publicitario que consta como efectivamente recibido por el denunciante en la línea móvil de su titularidad el día 26/06/2013, y que se corresponde con el mensaje cuya impresión se adjuntó a la denuncia. Llegados a este punto resulta conveniente citar la STC 76/1990, de 26 de abril, en la que el Alto Tribunal se pronuncia en los siguientes términos en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio de culpabilidad: “No puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” En definitiva, el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que determina que “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.”, impide imputar una infracción administrativa si no se ha obtenido una prueba de cargo de los hechos que fundamentan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. En consecuencia, la conducta típica imputable en este expediente sancionador debe limitarse al envío por parte de TME de un SMS comercial no autorizado por su destinatario al número móvil ***TEL.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 Tercero, a la luz de las consideraciones anteriores, y de las actuaciones practicadas, en el presente supuesto ha quedado acreditado que con fecha 26 de junio de 2013 TME remitió un SMS desde el número corto 1004 a la línea ***TEL.1, de la que es titular el denunciante, en el marco de una campaña comercial que promocionaba los servicios Movistar Cero. De esta forma, una vez acreditada la naturaleza comercial del reseñado mensaje que se inicia incluyendo “Ms Publi”, atendiendo al enunciado del citado artículo 21 de la LSSI resulta esencial delimitar dos cuestiones. Por un lado, hay que analizar si la entidad denunciada estaba amparada por la cobertura del consentimiento expreso en el sentido aplicado por el apartado primero del citado precepto cuando exige la existencia de una autorización expresa o solicitud previa manifestadas por el destinatario del mensaje para que pueda admitirse el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes, entre los que se sitúan los mensajes cortos de texto como el que ahora se analiza. Por otro lado, hay que valorar si TME cumplió con la obligación establecida en el apartado segundo del artículo 21 relativa a que el prestador de servicios de la sociedad de la información debe ofrecer al destinatario, en todo caso, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. V En lo que respecta a la primera cuestión planteada, de las consideraciones anteriormente expuestas se desprende que TME ha incumplido la prohibición recogida en el apartado 1 del artículo 21 de la LSSI al enviar un SMS comercial al número de teléfono móvil del denunciante sin contar con el consentimiento previo y expreso del mismo para ello, ni existir, tampoco, una relación contractual previa entre ambas partes que hubiera podido amparar su envío sin mediar dicho consentimiento, TME ha reconocido que el envío del citado mensaje al denunciante se debió a la inclusión del dato de su número de teléfono móvil en el fichero de clientes al que se dirigía la campaña promocional de Movistar Cero, si bien pretende que se declare su falta de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada debido a que la utilización de dicho dato con fines publicitarios fue por un error puntual. Sin embargo, dicha entidad no ha especificado el tipo de error que originó dicha inclusión en el listado de campañas a clientes, a lo que hay que añadir que tampoco ha aclarado el origen del dato del teléfono móvil del denunciante incluido en dicho listado para ser utilizado para la remisión del SMS no autorizado, limitándose a reconocer que el denunciante no era cliente de esa operadora de telefonía. A mayor abundamiento, el denunciante ha acreditado que el número de teléfono móvil al que TME remitió con fecha 26/06/2013 el SMS comercial denunciado figuraba registrado en el servicio de Lista Robinson de la Asociación Española de la Economía Digital, (anteriormente FECEMD), desde el 02/07/2011. Por lo tanto, TME tampoco cruzó el número de teléfono móvil del destinatario del envío comercial con el mencionado servicio de la Lista Robinson, y ello no obstante que dicha persona no era cliente de la compañía de telefonía remitente del envío ni había solicitado o autorizado previa y expresamente tal tipo de envíos publicitarios pos SMS. Téngase en cuenta que los apartados 2 y 6 del artículo 3 del Reglamento del Fichero de Lista Robinson establecen como disposiciones generales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 lo siguiente: “Artículo 3.- De las disposiciones generales “2. Los interesados solicitarán su inclusión a través de la página web www.listarobinson.es en el fichero de Lista Robinson con la finalidad de evitar la recepción de comunicaciones comerciales no deseadas realizadas con carácter publicitario en interés del anunciante cuando para el desarrollo de las campañas publicitarias se traten datos que figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que éste no sea responsable. (…) 6. Los interesados que se hayan inscrito tendrán derecho a no recibir publicidad a través del medio o medios que hayan seleccionado, cuando la información por ellos facilitada coincida en cada uno de sus caracteres alfabéticos, numéricos, espacios y especiales que componen el nombre, apellidos, dirección postal, dirección electrónico o número de teléfono con la tratada por las entidades usuarias para el desarrollo de la campaña publicitaria.” En consecuencia, la entidad imputada no ha probado haber cumplido las exigencias recogidas en el artículo 21.1 de la LSSI. Sobre esta cuestión referente a la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Por todo lo cual, de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento se concluye que TME ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar una comunicación comercial vía SMS al número de teléfono móvil del denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al haberse reconocido por dicha entidad que el destinatario del envío no era cliente de la misma. VI En lo que respecta a la segunda cuestión planteada relativa al incumplimiento del deber de ofrecer en la propia comunicación comercial denunciada un mecanismo de oposición al tratamiento de los datos del destinatario con fines promocionales, de lo actuado se ha constatado que el SMS publicitario denunciado no incluía un medio sencillo y gratuito a través del cual el destinatario del mismo pudiera manifestar su negativa al remitente del envío sobre el uso de su número de teléfono móvil con fines promocionales en la forma establecida en el artículo 21.2 de la LSSI, Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial por medios de comunicación electrónica o similares, el hecho de que por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información remitente del envío publicitario, en este caso TME, no se ofrezca un procedimiento sencillo y gratuito en el mensaje enviado por SMS para permitir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 que el destinatario del mismo pueda oponerse a la recepción de este tipo envíos en su línea de telefonía móvil conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. Así, la simple lectura del mensaje corto de texto analizado evidencia el incumplimiento por parte de TME de la obligación de ofrecer al destinatario del SMS publicitario un mecanismo que permita solicitar, de forma sencilla y gratuita, la baja de este tipo de envíos publicitarios. Dicho criterio se encuentra en consonancia con lo señalado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 25 de febrero de 2013, Recurso nº 318/2011, en la que en relación con la cuestión ahora planteada se señalaba que: “QUINTO. En definitiva, y aplicando la normativa expuesta en el fundamento jurídico anterior, ha quedado acreditado en las actuaciones, y no desvirtuado mediante prueba alguna en contrario, que A***, junto con Z**, un total de 63.105.029 mensajes cortos de texto, de naturaleza promocional o publicitaria en los que no se ofrecía a los destinatarios la posibilidad de oponerse a tal recepción mediante un procedimiento que además de "gratuito", ha de ser "sencillo". Es cierto que en nuestra anterior SAN de 22 de marzo de 2012 (Rec. 743/2010), aplicamos el contenido del artículo 12 bis apartado 5 de la LSSI a un supuesto en el que también se sancionaba a la allí recurrente por la infracción consistente en no ofrecer la oposición al tratamiento, del mismo párrafo segundo del Árt. 21.2 LSSI, entendiendo, conforme a una interpretación conjunta de ambos preceptos (12.bis y 21.2 segundo párrafo, de' la LSSI) que bastaba, para considerar cumplida dicha obligación, con que figurara en los SMS remitidos la dirección de la página web del prestador del servicio en la que se incluían las instrucciones para ejercer tal derecho de oposición. Mas las razones que nos llevaron a estimar la demanda en aquel supuesto no pueden trasladarse al caso de autos, dado que aquí no hay la más mínima referencia a que en los SMS remitidos figurara dirección y/o remisión a página web alguna, con instrucciones precisas sobre como ejercer dicho derecho de oposición por parte de los destinatarios. En consecuencia, en virtud de los términos definidos en el Anexo
24. f)de la LSSI, ha de concluirse que nos hallamos ante un envío masivo de SMS de naturaleza comercial realizados por vía electrónica, sin ofrecer a sus destinatarios la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con tales fines promocionales.” En consecuencia, TME ha incurrido en la infracción del párrafo segundo del artículo 21.2 de la LSSI al no ofrecer al destinatario del SMS comercial denunciado un mecanismo para poder oponerse a la recepción de nuevos envíos publicitarios en su línea telefónica. VII Aunque TME alega la existencia de un error puntual como motivo de inexistencia de responsabilidad en su conducta, esta Agencia entiende que en el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada del artículo 21 de la LSSI a título de culpa, ya que ésta no mostró, con anterioridad a la realización del envío denunciado, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse que cumplía los requisitos exigidos en el artículo 21 de la LSSI en relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 con la obtención del consentimiento previo y expreso del destinatario del envío denunciado para utilizar su número de teléfono móvil con fines publicitarios, y garantizar, también, que el destinatario del mensaje promocional contara con un mecanismo para poder manifestar su voluntad de no recibir nuevos mensajes publicitarios por dicha vía. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este supuesto, no consta que TME adoptara con anterioridad a la remisión del envío ninguna acción tendente a evitar situaciones como la que ha originado la incoación de este procedimiento sancionador, máxime cuando se trata de una entidad que en el desarrollo de su actividad empresarial en el campo de la telefonía móvil está habituada al uso de los medios de comunicación electrónica y similares con fines publicitarios y le resulta exigible el conocimiento de la norma aplicable. En conclusión, se considera que al haber existido culpabilidad en la conducta de TME en el ilícito administrativo imputado, y que deriva de su falta de diligencia en comprobar el cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LSSI, no cabe proceder al archivo de las actuaciones practicadas. Además, en este supuesto no se produce ningún tipo de analogía con el caso que dio lugar a la resolución de archivo del expediente nº E/02654/2012, puesto que dicho acuerdo se sustanció al concluir que no podía ser calificada de excesiva la tardanza de la entidad denunciada en hacer efectiva la oposición al tratamiento de las señas electrónicas del denunciante dado que éste había dirigido la solicitud a otra sociedad del mismo grupo empresarial en lugar de a la sociedad remitente de los envíos de la que era, por otra parte, cliente. VIII Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Por su parte, el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 En consecuencia, con arreglo al anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, por resultar en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
25. c)y 4.
26. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
27. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
28. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. Por lo tanto, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a TME se ajusta al tipo de infracción calificado en el artículo 38.4.
29. d)de la LSSI como infracción leve. Téngase en cuenta que al tratarse de un único SMS no autorizado por su destinatario, no puede calificarse como de “envío insistente o sistemático” al denunciante por parte de la referida compañía. En conclusión, la entidad imputada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21 de la LSSI al enviar un SMS comercial al número de teléfono móvil del denunciante sin contar con el consentimiento previo y expreso del mismo para ello y sin ofrecerle un mecanismo de oposición al tratamiento de sus datos telefónicos con tal finalidad promocional, todo ello sin que resulte de aplicación la excepción recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma al haberse reconocido por TME la inexistencia de una relación contractual previa entre ambas partes en los términos explicitados en dicho párrafo. VI A tenor de lo establecido en el artículo 39 de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
30. a)La existencia de intencionalidad.
31. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
32. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
33. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18
34. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
35. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
36. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En este supuesto, y también en aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable recogido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en el artículo 39.bis añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
42. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
43. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
44. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
45. a)La existencia de intencionalidad.
46. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
47. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
48. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
49. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
50. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y, en especial, valorando la concurrencia de los criterios derivados de la ausencia de intencionalidad, la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de la citada comunicación comercial o que TME haya obtenido beneficios con motivo de la infracción imputada, procede imponer a dicha entidad una sanción por importe de 1.200 € . En relación con la adopción de dicha sanción, conviene precisar que, no obstante lo previsto en el apartado segundo del artículo 39.bis de la Ley 34/2002, de 11 de julio, y sin perjuicio de que los hechos objeto de imputación en el presente procedimiento suponen la comisión de una infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
51. d)de la LSSI, en este caso no resulta de aplicación el apercibimiento contemplado en el citado artículo 39 bis. 2 al no cumplirse el presupuesto de la letra
52. b)exigido en el mismo para ello. Así, consta que TME ha sido sancionada con anterioridad por esta AEPD como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en dicha norma, en concreto en las resoluciones acordadas con fechas 02/02/2011 y 26/03/2014 en los procedimientos sancionadores números PS/00576/2010 y PS/00688/2013, en virtud de las cuales se impusieron a dicho operador sendas multas de 30.001 € y 600 € como responsable de una infracción grave y otra leve, respectivamente, a lo previsto en los artículos 38.3.
53. c)y 38.4.
54. d)de la LSSI, ninguna de las cuales consta como recurrida en reposición. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, SAU, por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
55. d)de la LSSI, una multa de 1.200 € (Mil doscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
56. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: EXONERAR de responsabilidad a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU en relación con los hechos que han dado lugar a las actuaciones practicadas en el presente procedimiento sancionador, y, consecuentemente, en la comisión de la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid las entidades TELEFÓNICA www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 MÓVILES ESPAÑA, SAU y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU y a Don A.A.A. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es