1/15 Procedimiento PS/00744/2013 RESOLUCIÓN: R/01376/2014 En el procedimiento sancionador PS/00744/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES Primero. Con fecha 18 de enero de 2013, se recibe en esta Agencia escrito de B.B.B., en el que denuncia que, la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU (TME), ha procedido a la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, con relación a una deuda por importe de 315,38€, al renovar contrato con ellos y acordar que no le cobrarían la permanencia. Con fecha 27/12/2012, recibe SMS de la entidad donde le informan que han procedido a eliminar el cargo de Permanencia. Con fecha 28/02/2013 se dicta resolución por parte del Director de la Agencia acordando el archivo de la denuncia, notificada el 20/03/2013 Con fecha 08/04/2013 el denunciante presenta recurso de reposición que dio lugar a las presentes actuaciones. Con fecha 18 de septiembre de 2013, se recibe en esta Agencia documentación anexa a la denuncia solicitada al denunciante por esta Agencia, con la que adjunta copia de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, por estos mismos hechos, de fecha 13/06/2013, donde se condena a Telefónica al pago de una cantidad en concepto de indemnización. Segundo. A la vista de los hechos denunciados se inician actuaciones previas de investigación por los Servicios de Inspección de esta Agencia, que solicita información a Equifax, Experian y TME, y concluye con el informe pertinente de la Inspección de Datos. Tercero. De todo lo actuado en la fase previa de investigación se concluyó, salvo prueba en contrario, que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos, incluyendo los datos en ficheros de morosos sin requerimiento previo y estando pendiente de sentencia la reclamación sobre la cantidad reclamada. Cuarto. Con fecha 13/01/14 el Director de la AEPD acordó iniciar procedimiento sancionador a TME por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. Quinto. Notificado el acuerdo de inicio, TME -una vez obtenida copia del expediente- mediante escrito formuló alegaciones solicitando el archivo del procedimiento por inexistencia de infracción y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 y 4 de la LOPD por inexistencia de culpa, intencionalidad y de beneficio. ALEGA QUE: <<< El Sr. B.B.B.presentó una reclamación con fecha 13/04/2012 ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones manifestando su disconformidad en relación con el cobro del contrato de compromiso de permanencia de la línea D.D.D., la cual se resolvió con fecha 1/02/2013 por parte de la SETSI (RC100987/121 TLM) inhibiéndose del asunto por falta de competencia, ver folio 97 del expediente administrativo. Con fecha 19 de julio de 2012 la parte denunciante presentó su reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Alcobendas con referencia JAC N° 118/2012, quedando formalmente contestada con fecha 31 de julio de 2012, en la que se le informaba a la JAC que el “importe de 240,67 € más IVA, había sido reintegrado /compensado en la factura de fecha 01/05/2012, quedando una deuda pendiente de 84,49 € (IVA incluido)” cantidad que se corresponde con el consumo efectuado por el Sr. B.B.B.desde la línea D.D.D., deuda cierta, vencida y exigible. Con fecha 15 de noviembre de 2012 se dicta Laudo por la JAC en el que se inhibe del asunto indicando textualmente: ”En el presente caso la controversia está excluida del Arbitraje de Consumo por Movistar, en su Oferta Pública de Sometimiento de 7 de marzo de 2012, y, por otra parte, la materia de protección de datos de carácter personal no es tampoco competencia de este colegio arbitral.” Evidenciar que los datos del Sr. B.B.B.durante la presentación de la reclamación ante la JAC no estuvieron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. -Los datos del Sr. B.B.B. quedaron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito con fecha 25/12/2011 por una deuda cierta, vencida y exigible por lo que el importe de 315,38€ reseñado en las cartas adjuntas de Experian y Asnef de fechas 8/03/12 y 10/03/12 respectivamente era correcto, ya que en ese momento no le constaba a TME ninguna reclamación al respecto. -Los datos del denunciante causaron baja de forma cautelar en los ficheros con fecha 7/05/2012 como consecuencia de la presentación de la reclamación interpuesta ante la SETSI, habiendo quedado unos días antes 30/04/2012 la cuenta litigada. La reclamación quedó formalmente contestada por TME, dentro del plazo establecido, el día 11 de mayo de 2012. - Posteriormente tras recibir la resolución de la SETSI inhibiéndose del asunto, los datos del Sr. B.B.B.volvieron a quedar incluidos con fecha 15/02/201 3, quedando excluidos de forma cautelar con fecha 9/07/2013 tras la recepción del expediente informativo remitido por esa Agencia E/0285/2013. Respecto al importe que el Sr. B.B.B.mantenía pendiente con TME el mismo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 queda regularizado en la factura de fecha 1/05/2012 realizando por parte de mi representada la anulación de 230,89 € correspondiente a la parte proporcional del compromiso de permanencia, quedando pendiente 84,49 € en concepto del consumo efectuado desde la línea D.D.D., toda vez que los datos del Sr. B.B.B.entraron de nuevo en los ficheros de solvencia con fecha 15/02/2013, una vez tratada su reclamación a pesar de haberse inhibido ambos Organismos de Consumo, situación que se mantiene hasta la llegada del expediente informativo E/02825/2013. El domicilio, a efectos de notificación y donde se han remitido todas y cada una de las facturas emitidas para la línea D.D.D. es (C/.......................1). Mi representada remitió el correspondiente Aviso de pago, ver folio 102 deI expediente administrativo así como la Validación de Correos y los Certificados KEY ver folio del 101 al 105 del expediente administrativo. Los avisos de pagos son remitidos al domicilio señalado por el cliente, así como a la dirección a la que se han enviado las restantes facturas, las cuales han sido abonadas debidamente. Una vez notificado el cliente, si éste no procede al pago de las facturas pendientes, se procede a la inclusión de los datos personales del cliente en los ficheros de solvencia patrimonial, como es el caso que nos ocupa y conforme a lo dispuesto en los artículos 38 apartado
- c)y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 aprobado en el Real Decreto 1720/2007. 2.- Que una vez se emite AVP así como el Certificado Key que acredita que con esa fecha se entregó” en la oficina de Correos de masivos en Valencia, cuyo número de entrega ese! ********, el aviso de pago de la factura ***FACTURA.1’ la cual cómo se puede comprobar coincide con la factura de fecha 01/05/2012, objeto de denuncia quedando acreditado que el Sr. B.B.B.recibió el AVP, en el que se informaba textualmente “Asimismo, le informamos de que en caso de continuar el impago de la deuda, Telefónica Móviles España se reserva el derecho de comunicar esta circunstancia a las entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias (conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). >>> Sexto. Con fecha 21/02/14 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio y la documentación anexa. Se requiere a los interesados la aportación de documentos.El denunciante con su respuesta adjunta diversos documentos relacionados con los hechos denunciados. Séptimo. Con fecha 22/05/14, el Instructor del Procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU con multa prevista en el 45.2 y 4 de la LOPD de 50.000 € (cincuenta mil euros) por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Octavo. La propuesta le fue notificada a TME. En el plazo para alegaciones solicitó, como en sus alegaciones anteriores, el archivo del procedimiento por inexistencia de responsabilidad y, subsidiariamente, la aplicación del 45.5 de la LOPD. Se ratifica en las alegaciones al acuerdo de inicio y añade: Que notificó los requerimientos previos por medio de la empresa contratada para ese fin. Que los datos no estuvieron incluidos en los ficheros de morosos después de la solicitud a la JAC. Más tarde lo fueron por deuda cierta vencida y exigible, luego suspendida la inclusión por reclamación ante la Setsi y después de la resolución incluidos de nuevo, Que la deuda fue reducida -eliminado el importe de penalización- exclusivamente al consumo efectuado. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 01. 08/03/11, el denunciante ( B.B.B.), titular de la línea D.D.D., adquiere de TME un terminal (BlackBerry Curve 3G 9300), con apoyo económico de 361 € y sujeto a una permanencia de 18 meses. 02. 07/11/11, el denunciante ( B.B.B.), cliente de TME por el servicio de telefonía móvil al D.D.D., solicita la portabilidad de ese número a Orange. TME le hace una contraoferta dos días más tarde. cuando el cliente da su aceptación el 10/11/11 ya es tarde y la línea es portada a Orange el 14/11/11. 03. 01/12/11, TME emite factura por 315,38 € a nombre del denunciante ( B.B.B.) por el servicio de telefonía móvil al D.D.D. del periodo 01/11/11 al 13/11/11. Incluye cuota mensual tarifa 8, cuota mensual BlackBerry, consumo y el concepto de “contrato de compromiso de permanencia” (240,6667 €) al haber causado baja antes de los 18 meses de duración del contrato de 08/03/11. Como dirección postal figura A.A.A.. 04. 10/12/11, el denunciante solicita la portabilidad del D.D.D. desde Orange a TME, que se hace efectiva el 22/12/11. El denunciante adquiere –adquisición de puntos zona azul- de TME un terminal (Samsung Galaxy SII), coste 0 €, con apoyo económico de 600 €, sujeto a permanencia de 24 meses y gasto mínimo de 45 €. 05. 22/12/11, TME emite “aviso de pago factura devuelta” a nombre del denunciante por importe de 315,58 € a la dirección postal A.A.A., para hacer efectivo antes del 03/01/12, advirtiéndole que en caso contrario se suspenderá el servicio y cabe la posibilidad de inclusión en fichero de morosos. No acredita la notificación al destinatario. 06. 25/12/11, en la base de datos de TME esta anotado que en esa fecha se notifica a los ficheros de solvencia patrimonial (ficheros de morosos) los datos personales del denunciante. Siguen notificaciones semanales, la ultima el 05/07/13. 07. 06/03/12, TME incluye por 1ª vez los datos del denunciante en Asnef, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 09/05/12. Datos informados por Equifax. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 08. 07/03/12, TME incluye por 1ª vez los datos del denunciante en Badexcug, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 09/05/12. Datos informados por Experian. 09. 13/04/12, el denunciante presenta reclamación ante la SETSI por la penalización cargada en la factura y su inclusión en ficheros de morosos. 10. 01/05/12, TME atiende en parte las reclamaciones y emite factura por -230,89 € a nombre del denunciante ( B.B.B.) por el servicio de telefonía móvil al D.D.D. del periodo 18/03/12 al 17/04/12. Incluye -240,6700 € por el concepto de “devolución otras causas de facturación”. 11. 11/05/12, respuesta de TME a la SETSI haciendo constar que el importe facturado de penalización por permanencia está relacionado con la entrega de terminal telefónico, independientemente de la línea telefónica. 12. 31/07/12, TME comunica a la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Alcobendas que en ese momento la deuda del denunciante es de 84,89 €. La resolución de dicha JAC fue de archivo, una vez tuvo conocimiento de la resolución de la SETSI y de que el resto de la reclamación era materia competencial de la AEPD. 13. 14/11/12, fecha de la “Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos” en que se hace constar que la penalización de la compañía telefónica por el incumplimiento del contrato de permanencia al darse de baja antes, no está sujeto al IVA, pues no constituye contraprestación o compensación de entrega de bienes o prestaciones de bienes sujetas al impuesto. 14. 16/11/12, la persona denunciante solicita la cancelación de sus datos personales en Asnef, Badexcug y TME. 15. 11/12/12, la entidad financiera ING DIRECT NV, sucursal en España, comunica al denunciante que su solicitud de préstamo ha sido denegada “por figurar sus datos en el fichero común BADEXCUG de cumplimiento de obligaciones dinerarias”. 16. 01/02/13, resolución de la SETSI inhibiéndose por razones de competencia en la cuestión de la permanencia por adquisición de terminal y en la inclusión en los ficheros de morosos. 17. 12/02/13, Por discrepancias en las cantidades reclamadas, y su inclusión en ficheros de morosos sin requerimiento previo por TME, el denunciante presentó demanda por daños y perjuicios en el Juzgado. 18. 19/02/13, TME incluye por 2ª vez los datos del denunciante en Asnef, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 12/03/13. Datos informados por Equifax. 19. 20/02/13, TME incluye por 2ª vez los datos del denunciante en Badexcug, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 12/03/13. Datos informados por Experian. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 20. 01/03/13, fecha valor anotado en la cuenta bancaria del denunciante en ING DIRECT para el cobro del recibo ********* de TME por el concepto “MOV. D.D.D..MAR”, contrato ***CONTRATO.1 y por importe de 394,14 €. 21. 13/06/13, Recayó sentencia estimatoria parcial de las pretensiones del denunciante, condenando a TME a pagarle una indemnización de 350 €, por el daño de privación de obtención de un préstamo y el daño moral por la actuación de la condenada. De esa sentencia es conveniente resaltar: <<< La prueba practicada pone de manifiesto varias circunstancias que permiten considerar la actuación de la entidad demandada como de apresurada y de falta de prudencia, además de no ajustarse a las previsiones contenidas en la normativa antes desarrollada para la inclusión de datos en los registros de solvencia patrimonial, ya que: 1. se considera al actor como deudor por una cantidad que da lugar a su inclusión en los registros de aquel tipo cuando parte de esa supuesta deuda se le reintegra dos meses después de incluir sus datos por el impago de la misma, siendo destacable que si no se materializó antes la cancelación de la portabilidad fue por circunstancias ajenas al cliente, debiendo entenderse que Movistar asume las consecuencias de estos avatares cuando realiza la contraoferta que ocasiona que el Sr. B.B.B. decida, finalmente, no portar a otro operador, y debiendo tenerse en cuenta que ese hecho debió, al menos, dar lugar a la rectificación por la demandada de los datos relativos al importe de la deuda incluidos en los registros; 2. se sostiene, a 31 de julio de 2012, que todavía debe la cantidad de 84,49 euros (documento n° 5 de la demanda) pero no se acredita la existencia cierta de una deuda por ese importe cuando del documento n° 1 de la demanda, descontada la cantidad cargada por el compromiso de permanencia, resulta una deuda por consumo y cuotas inferior a la considerada vigente por la demandada- (estas dos circunstancias impiden estimar que existiera una deuda “cierta, vencida y exigible” cuando se incluyeron los datos del demandante en los ficheros de solvencia patrimonial puesto que el concepto de mayor cuantía que la conformaba era controvertido); 3. y lo que es más determinante no se acredita por la demandada, siendo claramente carga suya, que se hubiera efectuado al cliente el requerimiento previo del pago de la deuda que motivó la inclusión de los datos del demandante en los ficheros de solvencia patrimonial, requisito este ineludible de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007 antes mencionado. Debemos tener en cuenta el tipo de vinculación jurídica que mantienen las partes y la posición predominante de la operadora telefónica frente al consumidor lo que obliga a la demandada a acreditar los hechos que justifiquen su posición y resulten impeditivos o extintivos de los de la contraria, atendiendo, igualmente, a las previsiones contenidas en el art. 217 de la Ley Procesal respecto a la disponibilidad y facilidad probatoria, de forma que es la demandada la que tiene que acreditar que su actuación se ajusta a todos los parámetros y exigencias legales y jurisprudenciales y esta prueba no se ha producido. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es una práctica que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva o cuando tiene fines puramente intimidatorios, siendo a la demandada a la que, admitida la inclusión de los datos del actor en los ficheros, a la que corresponde probar su procedencia y que los datos facilitados y, en su caso, vigentes, se ajustan a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 realidad de la deuda en cada momento. >>> 22. 25/06/13, TME incluye por 3ª vez los datos del denunciante en Asnef, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 09/07/13. Datos informados por Equifax. 23. 26/06/13, TME incluye por 3ª vez los datos del denunciante en Badexcug, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 09/07/13. Datos informados por Experian. 24. 09/07/13, en la base de datos de TME esta anotado que en esa fecha se da “baja cautelar fich.solv.patr. denuncia” en los ficheros de morosos los datos personales del denunciante. Dicha baja es acordada a los pocos días de recibir la solicitud de información de la AEPD tras la denuncia origen de este procedimiento. 25. 27/09/13, el denunciante presenta demanda de juicio verbal en el Juzgado decano de Madrid para que TME le abone el importe de 68,49 € correspondiente al IVA incluido en la factura con el concepto de penalización por permanencia. Recibo que fue abonado por importe total de 394,19 € el 01/03/13. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. TME es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio de la calidad de datos contenidos en el artículo 4.3 de la LOPD. B. La persona denunciante, cliente de TME, no está de acuerdo con que sus datos personales hayan sido incluidos en diferentes ocasiones en los ficheros de morosos sin notificarle los requerimiento s previos correspondientes. La controversia se intentó solucionar con reclamación ante la SETSI, laudo arbitral y demanda judicial. Solo esta última estima la petición del denunciante fijando el pago por TME de una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de la actuación de la operadora. C. Las anotaciones se suceden y permanecen independientemente de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 la controversia estuviera pendiente de la SETSI, laudo arbitral o sentencia judicial. Solo tras recibir la notificación de la AEPD ordena la baja en los ficheros de morosos D. TME, incluyó los datos personales del denunciante en Asnef y Badexcug sin notificación de requerimiento previo. El informe de la empresa de servicios no acredita que el aviso de pago / requerimiento fuera enviado al destinatario y no fuera devuelto. Solo con un identificador del documento enviado, que se incluya en la relación o albarán de entrega puede acreditar el envío; y solo ese identificador puede identificarle entre los devueltos llegado el caso. E. El importe que se reclama no puede considerarse una deuda cierta, vencida y exigible, tal como nos lo muestran los hechos probados, incluida la sentencia judicial y las manifestaciones de la misma imputada. Manifiesta después de la factura rectificativa que adeuda un importe inferior al anteriormente reclamado, pero en los ficheros de morosos permanece el importe antiguo. Al importe de la penalización añade el IVA, y este corresponde y no es exigible. Así pues no ha sido cierta exacta y exigible en ningún momento. F. En este procedimiento la imputada no ha acreditado la cancelación total de la deuda, las cancelaciones definitivas de las anotaciones en los ficheros de morosos, a pesar del cobro de un importe (distinto a los citados en las manifestaciones de la imputada) de deuda estimada. Los datos personales del denunciante en sus bases de datos no constan cancelados o bloqueados tras la baja. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos asociados a una deuda inexacta, sin corresponder a la realidad y la incluyó en ficheros de morosos sin notificar el requerimiento previo. III De la infracción: El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. A. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. B. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
- b)
- c)obligación. 2. (…) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 4. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 5. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. D. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 E. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
- a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. F. En este caso, la imputada ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por importes inexactos y no exigibles, e instó el alta de sus datos personales, en el fichero de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug, según el detalle que consta en los Hechos probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora, resultando que TME hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos en sus sistemas de Información, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. IV De la tipificación: El artículo 44.3.
- c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. En este caso, ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la persona denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en los ficheros de morosos los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 V De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» A. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. B. TME pretende la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, y considerando que la actuación, a su juicio, se llevó a cabo conforme a la normativa vigente. C. Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Se aprecia lesión de los derechos personales del denunciante, al comunicar los datos de la persona denunciante a los ficheros de morosos D. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. E. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos desde finales de 2011 hasta la fecha, que continúan. - El volumen del tratamiento es reducido. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. En lo que se refiere al volumen de negocio de TME hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora, una de las trasnacionales más importantes en este país. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. - El beneficio obtenido no se ha acreditado. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en Asnef y Badexcug no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, aparte del fijado en sentencia judicial, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, demandas y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. Es preciso analizar la reacción de la imputada tras recibir la reclamación de la persona denunciante. Después de ser incluido en Asnef y Badexcug los días 6 y 7, respectivamente, del mes 03/12, el denunciante presenta el 13/04/12 reclamación ante la Setsi por incluir la penalización. TME emite el 01/05/12 factura rectificativa eliminando parte del importe de penalización. TME comunica a la Setsi que la penalización es por la entrega de terminal, ajena al contrato de servicio. El 31/07/12 comunica a la JAC de Alcobendas que la deuda en ese momento es de 84,89 €. El denunciante solicita cancelación de los datos a TME, Asnef y Badexcug el 16/11/12. Y el 12/02/13 presenta demanda en el Juzgado. TME le incluye por segunda vez en Asnef y Badexcug el 19 y 20 de 02/13. La sentencia de 13/06/13 del Juzgado condena a TME a pagar al denunciante una indemnización de 350 €. TME le incluye por tercera vez por la misma deuda en Asnef y Badexcug el 25 y 26 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 06/13. TME, recibida la solicitud de información de la AEPD anotaciones en los ficheros de morosos el 09/07/13. cancela cautelarmente las No consta que hayan sido candeladas definitivamente las inclusiones en los ficheros de morosos. Todos los criterios contemplados por el 45.4 de la LOPD aplicados a la valoración de todas las circunstancias permiten graduar la sanción por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: 1. Imponer a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2. Notificar la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU y a B.B.B.. 3. Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es