1/20 Procedimiento Nº PS/00746/2013 RESOLUCIÓN: R/01527/2014 En el procedimiento sancionador PS/00746/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades HIBU CONNECT, S.A.U., y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22/01/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) declarando - Es titular de un establecimiento de Administración de Lotería sito en la calle (C/.............1), 21 de ***POBLACIÓN.1 (Valladolid) donde tiene instalado el teléfono número ***TEL.2. Aparte, contrató “hace año y medio “con MOVISTAR, el teléfono número ***TEL.1 para su domicilio y uso particular sito en la calle (C/.............2), nº 1, en ***POBLACIÓN.1, Valladolid. Desde entonces ha registrado numerosas llamadas en el teléfono de su domicilio. Ha constatado que en las “Páginas Amarillas” aparece dicho teléfono particular asociado a la Administración de Lotería que regenta. - Declara que en noviembre de 2012 a través del formulario web de “páginas amarillas” puso en conocimiento lo ya mencionado solicitando la subsanación del error sin que éste haya sido corregido. (No aporta documento que lo acredite). Aporta: 1) Captura de pantalla impresa de la web “páginas amarillas”, sin constar la fecha. En la misma se ve su nombre y apellidos, c/ (C/.............2) 1 en ***POBLACIÓN.1, asociado a Servicios: “Administraciones de Loterías” y la línea acabada en 132. 2) Captura-foto, (imagen inferior de la hoja), de un directorio telefónico, según la denunciante: “páginas amarillas”, impresas, según la denunciante de la edición 2011-2012, si bien no aparece fecha alguna que lo acredite. En la foto se aprecia sus apellidos completos, e inicial M, en la c/ (C/.............2) 1 en ***POBLACIÓN.1, y la línea acabada en 132, figurando en la sección de Loterías. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 3) Captura-foto, (imagen inferior de la hoja), de un directorio telefónico, según la denunciante, las “páginas blancas”, impresas. Según la denunciante, de la edición 2011-2012, si bien no aparece fecha alguna que lo acredite. En la foto se aprecian tres anotaciones, todas conteniendo sus apellidos e inicial M, ligados los dos primeros a la dirección (C/.............1) 21, con uno de los números el acabado en 036. La tercera anotación en c/ (C/.............2), 1 y la línea acabada en 132. La denunciante indica que iniciado el año 2013 recibió un impreso de “YELL PUBLICIDAD”, fechado el 28/12/2012 indicando que “los datos que obraban en su poder sobre la Admón. De Lotería- aún erróneos, y preguntando si “deseaba incluir estos datos en su base de datos, y cederlos a terceros o si deseaba corregirlos”. No aporta copia de tal documento. La denunciante denuncia la inserción de su línea particular sin su consentimiento en las páginas amarillas. La denunciante nada indica respecto a que no debiera figurar en páginas blancas su línea particular ni las otras dos líneas de su titularidad relacionadas con la Administración de Loterías. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizan las siguientes actuaciones:
- a)Impresión de la web de “páginas amarillas.es” el 21/11/2013, obteniendo los datos de: “Admón. Loterías 2, c/ (C/.............1) 21, ***POBLACIÓN.1 Valladolid”, sin nombres ni datos personales, con la línea acabada en 036
- b)El 21/11/2013, no se encontraron datos en páginas blancas con la búsqueda de A.A.A., en localidad ***POBLACIÓN.1, provincia Valladolid.
- c)Se encontró el 21/11/2013 en la página web de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) antes CMT, que las línea ***TEL.1 y ***TEL.2, se contrataron con TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.(TDE)
- d)En fecha de 25/11/2013 se solicita información a HIBU CONNECT, S.A.U., editora de las páginas amarillas. Se le solicita que explique el origen de la información que recibió de cada uno de los teléfonos referidos a la denunciante, usados en la aparición de las impresiones que la denunciante aportó en su denuncia, y que justifique el consentimiento otorgado para dicha edición en las guías. Con fecha 10/12/2013 contestó que edita las páginas blancas y amarillas. Las “páginas blancas” por cuenta de la operadora TDE que regularmente proporciona los datos de abonados al servicio telefónico fijo que desean figurar en la guía universal. En cuanto a las “páginas amarillas”, es un directorio comercial en el que se tratan los datos en su condición de empresarios. “Los datos de la denunciante fueron entregados por Telefónica de España SA” siendo incluidos en “páginas amarillas” como “inserción gratuita” sin que generen contraprestación alguna, con la finalidad de facilitar al público información útil sobre empresarios dentro de su ámbito de aplicación. Acompañan impresión de sus sistemas que contienen los datos de la denunciante, en el menú “Gestión de abonados (Operadoras)” “Tipo de titular Física”, en c/ (C/.............2), 1, 2, B, de ***POBLACIÓN.1, Valladolid, la línea telefónica acabada en 132, con los añadidos de “tipo de abonado: profesional”, “F. abono 11/12/2010”, “F Proceso: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 24/06/2011” “Permitido el uso publicitario”. Refiere que el consentimiento para figurar en el directorio de páginas amarillas se dio a TDE. Añade HIBU que en fecha 28/11/2012 recibió una solicitud de cancelación para su exclusión en las páginas amarillas, solicitud que declaran, fue atendida en fecha de 29/11/2012. Aporta impresión de un correo de la denunciante enviado a buzonsugerencias........@..... el 28/11/2012 en el que comunica su nombre y apellidos y su titularidad de la Admón. de Loterías de ***POBLACIÓN.1, y que en “su web de mi negocio el número que aparece es falso, es una vivienda particular que nada tiene que ver con un comercio”. Figura también copia de la respuesta que HIBU dice haber mandado a la denunciante de 29/11/2012 pidiendo “cuál es la dirección correcta y el teléfono”.
- e)En fecha de 25/11/2013 se solicita a TDE que acredite la información de cada uno de los teléfonos que remitió para la confección de las guías, y que justifique el consentimiento otorgado para dicha cesión. Transcurrido el tiempo otorgado, no se recibió respuesta alguna. TERCERO: Con fecha 16/01/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó: 1) Iniciar, procedimiento sancionador a HIBU CONNECT, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en los artículos 44.3.c), de dicha norma. 2) Iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 4/02/2012, HIBU alega: 1) HIBU edita y comercializa el directorio “páginas amarillas” tratando datos de personas físicas y jurídicas comerciantes, empresarios y profesionales. No se anuncian particulares. Los datos publicados lo son en calidad de profesional, comerciante o empresario 2) Una de las vías de publicación del directorio son los contratos que celebra con esos clientes. La otra vía es la de las “inserciones gratuitas de abonados no particulares” “facilitados por TDE”, y en este caso los datos del denunciante fueron entregados por TDE. El suministro de esos datos se hace por el contrato oneroso con TDE, que indica ya obra en la Agencia por otros casos similares. A estos efectos en la copia de la resolución que acompaña PS/638/2009, hecho probado decimo se indica: “Obra en el expediente copia del contrato suscrito entre TDE y Yell Publicidad, S.A.U., (antes Telefónica Publicidad e Información, S.A.U,) relativo a los datos de abonados no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 particulares para su inclusión en el directorio de actividades comerciales. En las cláusulas contractuales se estipula lo siguiente, (folios 208 a 220): “PRIMERA.- OBJETO: El presente contrato tiene por objeto la cesión por parte de Telefónica de España a Telefónica Publicidad e Información, S.A. de determinados datos que se definen en la cláusula siguiente. Los datos que se ceden, serán utilizados exclusivamente para los fines de edición, distribución y comercialización del directorio “Páginas Amarillas” en cualquier soporte. Cualquier otra finalidad distinta de la anterior, deberá ser objeto de nuevo contrato entre las partes. ( ….) SEGUNDA.- DATOS OBJETO DE LA CESIÓN: Los datos que Telefónica de España cede a “Telefónica Publicidad e Información S.A.”, son los que se incluyen en el anexo que se incorpora al presente contrato, referidos a la totalidad de los abonados no particulares. SEXTA: INSERCIONES GRATUITAS: Telefónica de España podrá proponer a “Telefónica Publicidad e Información S.A.” la inclusión en sus ediciones de “Páginas Amarillas”, de las inserciones gratuitas de sus abonados no particulares. Todas las condiciones, en su caso, de estas inserciones serán acordadas en el seno de la Comisión de Seguimiento”. (El subrayado es de la AEPD). 1) Se adjunta un informe del Director del Departamento de base de datos de HIBU en que explica cómo se realizan las entregas de datos. En concreto identifica la fecha 29/07/2011 como la que recibió de TDE el fichero donde se encuentran los movimientos respecto de la línea 132. En estos movimientos se informa que dicho número de teléfono corresponde a la denunciante con dirección c/ (C/.............2), 1, de ***POBLACIÓN.1 Valladolid en calidad de profesional, con actividad comercio. Los datos de la denunciante recibidos por TDE no fueron alterados en su origen por HIBU. Con fecha 21/08/2013 el call center encargado de comercializar los productos y servicios de HIBU contacta telefónicamente con la denunciante. En este momento, aclara la denunciante que se trata de su teléfono particular, procediendo en esta misma fecha a su baja de la BD personas jurídicas, empresarios y comerciantes de HIBU. Reitera que “En páginas amarillas on line solo aparecen los datos de la Admón. de Loterías, nunca aparecen datos personales.” 2) Desde que despliega sus efectos el contrato, HIBU no ha tenido nunca obligación contractual de comprobar que los titulares de los datos fueran empresarios. Siempre ha sido obligación de TDE entregar la información según el contrato. Esa obligación de comprobar la exactitud y veracidad de los datos corresponde al responsable del fichero, y si hubo un error es atribuible a ella. En todo caso se actuó de buena fe en la creencia de que los datos eran de empresaria. Se aprecia diligencia en la corrección del error al cancelarse los datos, y no se obtuvo beneficio al ser inserción gratuita y no se han causado perjuicios. 3) En casos similares a este, el PS/00638/2009 y el PS/00301/2012 se archivaron C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 a YELL, ahora denominada HIBU. Respecto a ello, el primero se trataba según entre otros el hecho probado noveno, de que los datos de la denunciante fueron entregados por TDE a YELL como abonado no particular de empresas de servicio siendo incluidos en páginas amarillas como inserción gratuita. Hecho probado duodécimo: YELL aporta copia de documento que refleja movimiento telemático mediante el que TDE le remitió los datos de la denunciante para su inserción en la guía páginas amarillas que recogen respectivamente el alta y la baja. En el hecho probado decimotercero se resume en que TDE no disponía de copia del contrato de la denunciante, precisando en los hechos 14 y 15 junto al 16 que no se acredita que se informara a la denunciante si quería que sus datos se cedieran para insertarse en páginas amarillas” QUINTO: Con fecha 14/02/2014, TDE manifiesta: 1) La denunciante figura en sus sistemas como titular de tres líneas telefónicas:
- a)***TEL.3, titular A.A.A., en ***POBLACIÓN.1, Valladolid, fecha de alta 11/07 a 31/07/2011, y 1/09/2001 a 13/11/2013, en c/ (C/.............1) 9 bajo. Desde 14/11/2013 en (C/.............3), bajo. En el detalle de línea, figura GUIA: SI-Texto Lotería- NO PART. Ent aparición (vacío). El código Lotería se relaciona con CL PROFESION *****
- b)***TEL.2, titular A.A.A., en ***POBLACIÓN.1, Valladolid, fecha de alta 16/09/1992, en c/ (C/.............1) 9 bajo. En el detalle de línea, figura GUIA: (vacío) -Texto Lotería- NO PART. Ent aparición: 4700011 (vacío). El código LOTERÍA se relaciona con CL PROFESION *****.
- c)***TEL.1, titular A.A.A., en ***POBLACIÓN.1, Valladolid, fecha de alta 11/12/2010, en c/ (C/.............2) 1, 2, B, de ***POBLACIÓN.1, Valladolid. Aporta el detalle referido a dos situaciones, hasta 5/05/2013 y después de dicha fecha. Sobre esta línea, antes de 5/05/2013, figuran los datos de la línea como NO PARTICULAR, con CL PROFESION: ***CÓDIGO.1 que según TDE es COMERCIO. Después de 5/05/2013, y en la actualidad, TDE precisa que los datos de la denunciante aparecen marcados en relación con dicha línea, y según impresión de líneas que aporta, como PARTICULAR, CL PROFESION : 00000, que significa no código de profesión alguno. Adjunta lo que llama “ORDEN DE SERVICIO” de 5/05/2013, “mediante la que se dio de baja la actividad de comercio”, y aporta unas ´trazas relacionadas con la línea telefónica ***TEL.1, de las que no se deduce extremo alguno. Además, añade: “No obstante y hasta el 5/05/2013, los datos de la denunciante relacionados con esta línea estaban marcados para publicar con el código ***CÓDIGO.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 que es “Comercio”. Adjunta pantalla en la que en un cuadro dicha línea aparece con el código numérico de Comercio de 23/02/2012 a 5/05/2013. Añade que en ningún momento la línea telefónica ha figurado en los sistemas de Telefónica de España asociada a la actividad “loterías”, habiendo sido siempre desde el alta de la misma de Comercio, aportando otro cuadro que se remonta a 11/12/2010. El contrato no se ha podido localizar Añade que los datos de la denunciante figuran segmentados como N6 valor F, donde N significa Negocios. Aporta menú de sus sistemas, pestaña “Datos de cliente”, teléfono de contacto, línea ***TEL.2 (que no es la denunciada) “Segmento” N6 VALOR F, “SCU3 Resto clientes ADSL”, fecha de alta 16/09/1992, (se desconoce el sentido) líneas activas 3. “Si se tratara de una persona física estaría segmentado como R. “.
- d)Aporta factura de 25/04/2013 de la línea ***TEL.1 en la que figura entre los servicios contratados “puesto de trabajo “puesto de voz” indicando TDE que no sería posible contratar si fuera residencial. (112, 113). La dirección de la factura es c/ (C/.............2) 1, 2º B. Aporta otra factura de 25/05/2013 señalando que “como consecuencia del cambio llevado a cabo en mayo 2013” ya no aparece “puesto de trabajo”. “Con ello se quiere indicar que la denunciante si conocía que la línea 132 estaba segmentada en Usuario Profesional desde el alta el 11/12/2010.”” Desde diciembre 2010 hasta mayo 2013 fecha en la que se dio de baja la actividad “comercio”, la denunciante no se puso en contacto con TDE”. Aporta un cuadro de línea 132 con fechas desde 2/07/2012 con “su motivo del contacto” efectuados desde el operador: Campañas de marketing sistema, envío de correos y en comentarios no figura ninguno referido a actuación de la denunciante.
- e)No sería aplicable la LOPD pues se excluyen los datos de empresarios individuales cuando hagan referencia a su condición de tales. “No se puede considerar como persona física a la denunciante en lo relativo a la línea acabada en 132 hasta mayo 2013, fecha en la que se dio de baja la actividad de “Comercio”, según los deseos de la denunciante” Por tanto, no se ha producido la infracción del artículo 4.3 de la LOPD pues los datos han respondido con veracidad a la situación que la denunciante había optado.
- f)No existe prueba de cargo que permita imputar la infracción. No se ha podido probar que la denunciante en ningún momento solicitara que la línea 132 fuera considerada como particular. Se aprecia que TDE no ha aportado copia del escrito en que supuestamente la denunciante en mayo 2013 pide la baja en la actividad de comercio referida a la línea 132 para evaluar el contenido y alcance de la petición, si fuera cierta SEXTO: Con fecha 20/05/2014 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 incorporaran la procedente de actuaciones previas, y las alegaciones al acuerdo de inicio, decidiendo solicitar además: 1) A denunciante, copia de todo documento que le haya remitido YELL PUBLICIDAD, ahora denominada HIBU, copia de todo documento que usted les haya enviado por cualquier vía. Con fecha de entrada 5/06/20214 la denuncia informa que “no poseo ningún documento que me haya remitido YELL, ni documento que yo les haya enviado”. 2) A denunciante, según TELEFÓNICA DE ESPAÑA, (TDE) el alta de su línea ***TEL.1 fue como fecha inicial, 11/12/2010, mientras que usted en su denuncia indica que fue hace año y medio desde la misma. Al respecto, alegue cuanto considere conveniente y aporte prueba documental si dispone de la misma. Contesta que el alta se produjo en diciembre 2010, y que en noviembre 2012 se dio cuenta del error de que el número de teléfono particular de su domicilio llevaba año y medio erróneamente publicitado en las páginas amarillas. Adjunta copia de la última factura para que se observe que los datos reflejados son de un piso y no de un local comercial. Se trata de la factura de 25/04/2014, línea ***TEL.1, en la que consta el piso 1, 2º B de c/ (C/.............2), contrastándose con la dirección que TDE tenía desde el momento del alta y con la que figuraba en la factura por esta aportada en la que figuraba “puesto de trabajo”, se aprecia que en relación con la aportada por TDE en la que figuraba el concepto “puesto de trabajo”, de 25/04/2013, también figuraba piso y puerta. 3) A denunciante, precise el modo en que contrató con TELEFÓNICA DE ESPAÑA su línea que denuncia: ***TEL.1 y copia del contrato suscrito, en su defecto cualquier documento que acredite que se trataba de un contrato particular y de uso particular. Indique si se puso en contacto con TDE para alguna cuestión, aportando documentos de remisión a dicha entidad en su caso. Precisa que la línea ***TEL.1 se contrató en una tienda e TDE de la red comercial “Ocho Caños” situada en ***POBLACIÓN.1, que ya no se halla en dicha localidad. “Me he puesto en contacto con una tienda de la misma red de venta para pedirles copia de contrato y me explican que copia física no existe. “En ningún momento me puse en contacto con TDE ya que los datos que aparecen en páginas blancas son correctos”. 4) A denunciante, deberá aportar foto o video (CD) en el que se aprecie (en su denuncia solo aporta foto, folio 3 se envía) que dicha foto se refiere a la edición 2011-2012 de la edición papel de páginas amarillas. Aporta de nuevo impresión en papel de páginas amarillas, versión web, en las que se ve su nombre y apellidos, en servicio “Administración de Lotería”, c/ (C/.............2) 1, y la línea ***TEL.1, si bien no aparece la fecha de impresión. Aporta CD que contiene tres archivos, un jpg de imagen, que no es posible abrir, un htm que coincide con la impresión en papel aportada de la web de páginas amarillas referida en el párrafo anterior, si bien aquí se ve año 2012. El último archivo es un video en que se ve la edición en papel 2011/2012, y abriendo el libro en LOTERIAS Y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 APUESTAS, ***POBLACIÓN.1, se ve claramente los apellidos e inicial de la denunciante, la línea ***TEL.1, en (C/.............2) 1, sin apreciarse ningún otro teléfono ni establecimiento en dicha localidad. 5) A denunciante, se adjunta folio 30, sobre el mismo, se le solicita que informe si recibió este correo y la respuesta que dio al mismo. Indica que no posee copia del email de la respuesta a ese correo, solo el que “ustedes adjuntan en el folio 30”, “donde explico que la dirección y teléfono que aparecen en los de Administración de Loterías son los de mi domicilio particular y que nada tienen que ver con un comercio”. 6) A denunciada TDE, fecha en que se remitieron los datos de la denunciante referidos a la línea ***TEL.1 a YELL PUBLICIDAD, ahora HIBU, copia del fichero que se remitió y profesión o actividad que se indicaba respecto a la línea. Con fecha 30/05/2014 contesta que se envió el 12/12/2010. Aporta trazas del fichero en que se ven los datos de nombre y apellidos, c/ (C/.............2) 1, pero no se aprecia relacionada la línea y en cuanto a diciembre, bien pudiera ser noviembre por cuanto no se aprecia referencia numérica al mes 12, pudiendo ser 11/12/2010, fecha coincidente con la del alta. 7) A denunciada TDE, en sus alegaciones indican que en mayo de 2013 la denunciante se puso en contacto con ustedes para solicitar la baja de la actividad comercio. Se solicita copia del escrito ó cualquier medio por el que les comunicaba dicha solicitud. Respondió que la modificación que se efectuó el 5/05/2013 se produjo como consecuencia de la solicitud realizada por la denunciante a través del servicio de atención 1004, sin aportar documentación. La denunciante nada indica de dicho contacto. 8) A denunciada TDE, respecto de folio 109, que quiere decir sobre la aplicación informática que aportan copia, los términos EXCL ENCARTES PUBLIC, NO EXCL GUIA, completando además en este sentido la información que no se ve en las citadas líneas de los números ***TEL.1 y ***TEL.2. Respondió que EXCL ENCARTES PUBLIC se marca cuando el cliente no desea recibir en su domicilio publicidad postal. NO EXC GUIA, va unido a NO CES EMPR GRPO, cuando se encuentra marcada significa que el cliente no quiere que sus datos sean cedidos a empresas del grupo pero si quiere aparecer en guías. Acompañan impresión completa de líneas de los números ***TEL.1 de antes de 5/05/2013, cuando en los sistemas de TDE figuraba: NO PARTICULAR y del ***TEL.2, sin experimentar variaciones con las hojas aportadas ab initio. 1) A denunciada TDE, aporte copia de alguna copia de factura emitida a la denunciante de 2010 y de 2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 Acompaña copia de dos facturas pero de la línea ***TEL.3, de 25/09/2010, en la que en Resumen por servicio figura Dúo (Internet, Tarifa Plana nacional), Internet (Mantenimiento básico ADSL, Solución ADSL profesional) y Voz (línea individual) y de 25/11/2010, 25/08/2011 y 25/09/2011, todas con domicilio c/ (C/.............1) 21, bajo. 2) A denunciada HIBU, copia de la edición páginas amarillas en papel edición 2011-2012, apartados en los que aparezcan los datos de la denunciante que se corresponden con foto superior del folio 2 y superior del folio 3 (se envían). Fechas en que se editó la guía, fecha de recogida de datos, fecha de envío a publicación y fecha a que extiende su vigencia, determinando y acreditando con copias, si los datos estuvieron en la siguiente edición Con fecha 29/05/2014 adjunta copia de la edición impresa de páginas amarillas 2011-2012, Valladolid, en la que en “LOTERIAS Y APUESTAS” en ***POBLACIÓN.1 figura exclusivamente A.A.A., (C/.............2) 1, y línea ***TEL.1 (la denunciada). Precisa que la fecha de edición fue octubre 2011, extendiendo su vigencia a un año. Acompaña también copia de edición impresa de páginas amarillas 2012-2013, Valladolid, en la que en “LOTERIAS Y APUESTAS” en ***POBLACIÓN.1 figura A.A.A., (C/.............2) 1, y línea ***TEL.1. Acompaña copia impresa en papel de “páginas blancas” edición 2011-2012 de Telefónica España SAU, edición de julio 2011. En ella figuran por localidades: A.A.A., (C/.............1) 21, ***TEL.3, A.A.A., (C/.............1) 21. ***TEL.2, y A.A.A., (C/.............2) 1, ***TEL.1 3) A denunciada HIBU, si recibieron los datos de la denunciante como actividad comercio, motivo por el que se publicaron en páginas amarillas en Administraciones de Loterías, que es un epígrafe diferente. Contestó: “La denunciante debió de contratar con Telefónica para el teléfono ***TEL.1 como comerciante aumentando con ello sus líneas profesionales asociadas a la actividad de lotería. Esta parte entiende que será así porque la denunciante no diría que era para una línea particular, pues de contrario nunca Telefónica nos había remitido el dato.” “Con fecha 29/07/2011, se recibió de Telefónica un movimiento de datos de abonados no particulares-en este caso de una comerciante- y con una actividad genérica de “Comercio” actividad no válida en nuestros sistemas por ser genérica, por lo tanto queda asociada automáticamente a la misma actividad ya existente en nuestros ficheros, es decir “Administración de Loterías”. Se observa que no coincide la fecha en que TDE declara haber cedido el dato de la línea denunciada, que coincide con el alta, 11/12/2010, con la que HIBU manifiesta ahora, que recibió los datos, 29/07/2011, ni con la que figura en la ficha de cliente en sus sistemas que consta 11/12/2010. SÉPTIMO: Con fecha 10/06/2014, se emitió la siguiente propuesta de resolución: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se ACUERDE el ARCHIVO del procedimiento en relación con la entidad HIBU CONNECT, S.A.U., por la infracción imputada del artículo 4.3 de la LOPD de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD.” OCTAVO: Con fecha 30/06/2014 TDE reitera sus alegaciones precisando que los datos de la denunciante eran exactos y veraces es pues se dio de alta en la actividad de comercio. No se acredita que la línea denunciada fuera considerada como particular y la denunciante no solicitó hasta mayo 2013 la cancelación del dato de actividad profesional. Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD pues la irregularidad se hallaba solventada en mayo de 2013, antes de iniciarse el procedimiento sancionador y no han existido perjuicios para la denunciante. HIBU no presentó alegaciones. HECHOS PROBADOS 1) HIBU edita el directorio de “páginas blancas” por cuenta de TDE
(25)que suministra los datos de abonados al servicio telefónico fijo de los diversos operadores. HIBU también edita, comercializa, y distribuye las páginas amarillas, tratando datos de comerciantes, empresarios y profesionales en su condición de empresarios. A tal efecto, y según contrato con TDE, esta suministra los datos de abonados no particulares regularmente que han manifestado su consentimiento a TDE para figurar en el directorio de “páginas amarillas”
(25). 2) La denunciante reconoce que es titular de la Admón. de Loterías 2, en c/ (C/.............1) 21, en la localidad de ***POBLACIÓN.1, Valladolid, con la línea ***TEL.2, contratada con TELEFÓNICA DE ESPAÑA (TDE). Los Servicios de Inspección comprueban que a fecha 21/11/2013, en la web de “páginas mamarillas.es”, aparecen apellidos y nombre de denunciante en Admón. Loterías 2 de ***POBLACIÓN.1 (Valladolid), (C/.............1) 21, y línea ***TEL.2, que según consulta en la página web de la Comisión Mercado de las Telecomunicaciones, pertenece a TDE, obteniendo su impresión (1, 6, 10). 3) La denunciante denuncia que su línea particular ***TEL.1, domicilio en c/ (C/.............2) 1 de ***POBLACIÓN.1, 1, 2, B, Valladolid, nombre y apellidos, contratada con TDE aparece en páginas amarillas en el apartado “Administración de Loterías”, figurando como se acredita, en la edición en papel 2011/2012 “Valladolid”, y en la de 2012/2013 (CD 152 archivo video, 133 a 135, 136 a 138) en las que figura sin el piso y puerta, junto con sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 apellidos e inicial M. TDE tenía los datos de dicha línea como c/ (C/.............2) 1, 2, B fecha de alta 11/12/2010. (108,110). 4) Los datos de la denunciante aparecen en los sistemas de TDE como titular de tres líneas telefónicas a. ***TEL.3, en, fecha de alta 11/07 a 31/07/2011, y 1/09/2001 a 13/11/2013, en c/ (C/.............1) 9 bajo, ***POBLACIÓN.1, Valladolid. Desde 14/11/2013 en (C/.............3), bajo. En el detalle de línea, figura (C/.............1) 21 bajo, contradiciendo que sea en el 9 bajo GUIA: SI-Texto Lotería- NO PART. El código LOTERIA se relaciona con CL PROFESION *****
- b)***TEL.2, fecha de alta 16/09/1992, en c/ (C/.............1) 9 bajo, en ***POBLACIÓN.1, Valladolid, En el detalle de línea, figura (C/.............1) 21 bajo, contradiciendo que sea en el 9 bajo. GUIA: (vacío) -Texto Lotería- NO PART. Ent aparición: 4700011 (vacío). El código LOTERÍA se relaciona con CL PROFESION *****.
- c)***TEL.1, fecha de alta 11/12/2010, en c/ (C/.............2) 1, 2, B, de ***POBLACIÓN.1, Valladolid hay que distinguir que hasta 5/05/2013 figuraba en CL PROFESION: COMERCIO, código ***CÓDIGO.1, de 23/02/2012 a 5/05/2013 desde dicha fecha ningún código de profesión”, hasta 5/05: NO PARTICULAR, después, PARTICULAR. Añade que en ningún momento la línea telefónica ha figurado en los sistemas de TDE asociada a la actividad “loterías”, habiendo sido siempre desde el alta de la misma de Comercio, aportando otro cuadro que se remonta a 11/12/2010. De la línea ***TEL.1 no se aporta copia de contrato ni del formulario en que supuestamente prestara su consentimiento para figurar en páginas amarillas. TDE no aporta copia de Orden de Servicio de 5/05/2013 en la que supuestamente la denunciante dio de baja la actividad asociada en TDE a “Comercio”, para pasar a “particular” sin profesión, manifestando que se efectuó a través del “Servicio de Atención 1004” si bien en el cuadro de orden de servicio nada se aprecia, ni la denunciante manifiesta haber formulado tal petición. (108 a 110, 142, 149). 5) Los datos de la denunciante objeto de la denuncia, se cedieron a HIBU por TDE y aparecieron como “inserción gratuita”, que no supone firma de contrato alguno y sin contraprestación alguna del anunciado
(25)Como prueba, aporta impresión de sus sistemas, Hoja “Gestión clientes” en el que figuran los datos de la denunciante, dirección c/ (C/.............2), 1, 2 B, tipo de abonado “Profesional”, f Abono : 11/12/2010, (que coincide con fecha de alta de línea), F Proceso: 24/06/2011 (25 a 27). TDE también reconoce que pasó los datos a HIBU de la línea ***TEL.1 coincidiendo con la fecha de su alta. HIBU, entonces YELL mantenía un contrato con TDE, relativo a los datos de abonados no particulares para su inclusión en el directorio de actividades comerciales. En las cláusulas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 contractuales se estipulaba que “El presente contrato tiene por objeto la cesión por parte de Telefónica de España a Telefónica Publicidad e Información, S.A. de determinados datos que se definen en la cláusula siguiente. Los datos que se ceden, serán utilizados exclusivamente para los fines de edición, distribución y comercialización del directorio “Páginas Amarillas” en cualquier soporte. Cualquier otra finalidad distinta de la anterior, deberá ser objeto de nuevo contrato entre las partes. ( ….) SEGUNDA.- DATOS OBJETO DE LA CESIÓN: Los datos que Telefónica de España cede a “Telefónica Publicidad e Información S.A.”, son los que se incluyen en el anexo que se incorpora al presente contrato, referidos a la totalidad de los abonados no particulares. SEXTA: INSERCIONES GRATUITAS: Telefónica de España podrá proponer a “Telefónica Publicidad e Información S.A.” la inclusión en sus ediciones de “Páginas Amarillas”, de las inserciones gratuitas de sus abonados no particulares. 6) TDE indica que los datos de la denunciante asociados a la línea ***TEL.1 conteniendo el domicilio en c/ (C/.............2) 1, 2º, B, actividad “COMERCIO” se enviaron a YELL el 12/11/2010
(142). HIBU (antes YELL) indica que pese a recibir los datos como COMERCIANTE, la asociaron automáticamente a “Administración de Loterías”, actividad que ya existía en sus ficheros
(132). 7) HIBU dispone de la copia de un correo electrónico que la denunciante le remitió el 28/11/2012 (1, 19, 28) en el que se identifica y que es la propietaria de la Admón. Loterías de ***POBLACIÓN.1 y ha podido comprobar que la dirección y teléfono que aparece en su web de mi negocio es falso, es una vivienda particular que nada tiene que ver con un comercio (26, 28, 29). Como respuesta, la denunciada, HIBU, le remitió otro correo el 29/11/2012 en que precisaba “En respuesta a su e mail y para poder realizar las modificaciones oportunas necesitamos que nos indique cual es la dirección correcta y el teléfono”
(30), y teniendo en cuenta que en la edición 2011/2012 con fecha de edición octubre 2011, extendiendo vigencia hasta octubre 2012, solo figuraba en ***POBLACIÓN.1, Loterías, los datos de la línea ***TEL.1, apareciendo de nuevo en la edición de 2012/2013 los datos denunciados.(131,133 a 135, 16 a 138). 8) En el directorio telefónico en papel de “páginas blancas”, editado por Telefónica España SAU, provincia Valladolid, edición 2011/2012, editado en julio 2011, distribuido en septiembre de 2011, figuraba: A.A.A., (C/.............1) 21, ***TEL.3, A.A.A., (C/.............1) 21. ***TEL.2, y A.A.A., (C/.............2) 1, ***TEL.1 (3, 139 a 141). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer término, se invoca por HIBU que no trata datos de personas físicas en el directorio de páginas amarillas. TDE por su parte, que no sería aplicable la LOPD pues se excluyen los datos de empresarios individuales. En conclusión, alegan la exclusión del ámbito de la LOPD de los datos de la denunciante sin aportar documento, soporte o indicio alguno que acompañe a dicha manifestación, por el hecho de que los datos que se publican en dicha guía son los de empresarios o comerciantes. Además, los datos que dice le fueron cedidos, llevaban piso y puerta, que desaparecen en la exposición en las páginas amarillas. Tampoco se acredita la baja de mayo 2013 de la actividad en COMERCIO que supuestamente se dio por la denunciante en TDE, resultando que las dos líneas de LOTERIAS coincidían en el domicilio de (C/.............1), y esta tercera denunciada, la particular, portaba piso y puerta, y no figuraba en actividad LOTERIA al momento de cederse. El argumento de HIBU para excluir del ámbito de la LOPD utilizado en alegaciones, a saber, que pertenece a un colectivo excluido del ámbito de la LOPD no lo sostiene en prueba alguna. Teniendo en cuenta que las dos líneas que tenían como dirección, Marco Salgueiro figuraban también expuestas en las páginas blancas, al igual que la particular del denunciante, ninguna autorización supone que dicha constancia se aproveche para la incorporación a las páginas amarillas sin constatarse que sea de persona física o comerciante. En el contrato que regían las relaciones de la cesión entre TDE y YELL, ahora HIBU, se precisaba que se había de obtener el consentimiento del titular de la línea, sin que conste copia del contrato de la línea denunciada ni el modo en que se suele dar la información al cliente del que se van a ceder sus datos a páginas amarillas. En relación con la aplicación de la LOPD a los empresarios individuales, debe recordarse como cuestión previa que el artículo 2.1, párrafo primero de la misma dispone que “la presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”, siendo datos de carácter personal, conforme al artículo 3
- a)“Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El artículo 2.3 del Reglamento de la LOPD dispone que “los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal”. La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 292/2000 precisa que el derecho a la protección de datos que se reconoce en el artículo 18.4 de la Constitución Española, extiende su protección no a los datos íntimos de la persona -que se protegen en el derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE- sino a los datos de carácter personal (STC 292/2000). Por tanto, la garantía de la vida privada de la persona y su reputación poseen una dimensión positiva que excede del ámbito del artículo 18.1 CE y que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 traduce en un derecho al control sobre los datos. Se pretende garantizar ahora a la persona, mediante el control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado, que los datos solo podrán ser tratados y cedidos con su consentimiento. De lo dicho se infiere que no es preciso en modo alguno que se haya vulnerado el derecho a la intimidad, ni que el dato afecte a esa esfera íntima de la persona, para que pueda ser sancionada una conducta en materia de protección de datos, pues este derecho fundamental -artículo 18.4- tiene un objeto distinto y una dimensión que excede de la del derecho a la intimidad. Téngase en cuenta que en la expresada STC 292/2000 se declara que el "el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce solo a los datos íntimos de las personas, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo". También por ello, el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo. La protección conferida por la LOPD, no es aplicable a las personas jurídicas, que no gozarán de ninguna de las garantías establecidas en la Ley, y por extensión lo mismo ocurrirá con los profesionales que organizan su actividad bajo la forma de empresa (ostentando, en consecuencia la condición de comerciante a la que se refieren los artículos primero y siguientes del Código de Comercio) y con los empresarios individuales que ejercen una actividad comercial y respecto de las cuales sea posible diferenciar su actividad mercantil de su propia actividad privada, estando en el primer caso excluidos también del ámbito de aplicación de la LOPD. En definitiva pues, tanto las personas jurídicas como los profesionales y los comerciantes individuales (éstos dos últimos sólo en los estrictos términos señalados en el párrafo que antecede, esto es, cuando sus datos hayan sido tratados tan sólo en su consideración de empresarios) quedan fuera del manto protector de la LOPD. A contrario sensu, tanto los profesionales como los comerciantes individuales quedarían bajo el ámbito de aplicación de la LOPD y, por tanto, amparados por ella cuando los primeros no tuvieran organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa, no ostentando, en consecuencia, la condición de comerciante (es el caso de los profesionales liberales cuyas actividades están expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Básica 3/1993 por su artículo 6) y los segundos cuando no fuera posible diferenciar su actividad mercantil de la propia actividad privada. En estos dos casos deberán aplicarse siempre las garantías de la LOPD dada la naturaleza fundamental del derecho a proteger. Ello exigirá siempre ir analizando caso por caso para hallar en cada supuesto concreto el límite fronterizo donde resulte afectado el derecho fundamental a la protección de datos de los interesados personas físicas, o, por el contrario, aquél no resulte amenazado por incidir tan solo en la esfera de la actividad comercial o empresarial, teniendo en todo caso presente que, en caso de duda, la solución deberá siempre adoptarse a favor de la protección de los derechos individuales. Cabrá considerar que la legislación de protección de datos no es aplicable en los supuestos en los que los datos del comerciante sometidos a tratamiento hacen referencia únicamente al mismo en su condición de comerciante, industrial o naviero; es decir, a su actividad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 empresarial. Al propio tiempo, el uso de los datos deberá quedar limitado a las actividades empresariales; es decir, el sujeto respecto del que pretende llevarse a cabo el tratamiento es la empresa constituida por el comerciante industrial o naviero y no el empresario mismo que la hubiese constituido. Si la utilización de dichos datos se produjera en relación con un ámbito distinto quedaría plenamente sometida a las disposiciones de la Ley Orgánica Las alegaciones de HIBU y de TDE no pueden tenerse en cuenta, al tratarse de datos que se refieren a la denunciante como persona física, constando en sus sistemas su DNI, los apellidos y número de teléfono de una línea con la dirección en un piso, y puerta, datos todos que la hacen identificable. Además, la denunciante ha negado haber proporcionado sus datos de la línea denunciada que contrató como particular. III Se imputa a HIBU CONNECT SAU y a TDE una vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado.” La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. TDE edita con periodicidad anual el repertorio de abonados o guía universal (páginas blancas) por una obligación que le viene impuesta legalmente, en su condición de operador designado para la prestación del servicio universal y como obligación de servicio público, a tenor del Art 3.1 de la Directiva 2002/22 /CE del Servicio Universal. Obligación derivada de la normativa europea cuyas condiciones se desarrollan en el Reglamento del Servicio Universal, y en la Orden CTE/711/2002. No consta que la denunciante haya manifestado no permanecer en dichas guías, ni su denuncia va en ese sentido Respecto del tipo de datos que figuran en las páginas blancas, la LOPD indica “artículo 3.j): Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencias que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. Las fuentes de acceso público se encuentran enumeradas y tasadas por la LOPD. Solamente son consideradas fuentes de acceso público: el censo promocional, los repertorios telefónicos, las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo, los Diarios y Boletines Oficiales y los medios de comunicación social.” En la páginas amarillas 2011/2012 y la del siguiente año, 2012/2013 en ***POBLACIÓN.1, solo apareció ligado a Admón. de Loterías los datos de la línea que la denunciante denuncia como de su línea particular, ni siquiera aparecen las otras dos líneas que tenían la dirección de (C/.............1). Se acredita que una de las líneas, se hallaba anunciada en la web de páginas amarillas, pero el 21/11/2013, es decir supuestamente sería de la edición 2013/2014, si en la web también existen ediciones. TDE no aportó prueba alguna que no haga pensar que la línea objeto de la denuncia no sea particular, pues ni aporta copia del contrato, ni de la supuesta orden de servicio 5/05/2013 que dice comunica la denunciante para poner la línea como particular, habiendo sido hasta el momento de un comerciante. Esta orden de servicio resultó tan importante al cambiar el uso al que se adscribe la línea, que a partir de entonces pasa a particular. Además, como indicio de que no se trata de una línea de no particular, la línea se dio de alta con datos de piso y puerta, piso y puerta que de ser cierto, se trasladan tal cual a HIBU, si bien esta no los hace constar en ninguna de las ediciones. Así pues, TDE disponía de los datos de la denunciante como NO PARTICULAR y los cede, pues de dichos datos no se acredita que los ligados a la denunciante y línea no sean como ella misma indica no particulares sino particulares de una línea individual. En este caso, ha quedado acreditado que en los ficheros de Telefónica han constado los datos personales de la denunciante de forma errónea asociados a un “abono no particular” o “profesional”, lo que ha motivado que los mismos figurasen en Páginas Amarillas como “Admón. Loterías”, sin que haya acreditado el operador que esta actividad profesional fuera comunicada por la denunciante (que lo ha negado). TDE no ha aportado prueba documental que evidencie que la denunciante, en el momento de la contratación o con posterioridad, comunicara que desarrollaba una actividad profesional y que hubiera contratado un servicio no particular o profesional, lo que hubiera podido justificar que sus datos aparecieran en repertorios telefónicos asociados a esta actividad profesional. La emisión de facturas con el servicio “puesto de trabajo”, que según TDE solo pueden contratar profesionales es una operación interna que no implica automáticamente que el contrato se firmara como comerciante, al tratarse de un evento aislado que carece por si solo de relevancia constitutiva de la relación. El hecho de que se le aplicase dicha tarifa no supone per se que fuese comerciante, pues se demuestra por el hecho de que cuando la denunciante se apercibe lo comunica a páginas amarillas, no obteniendo solución de esta. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, toda vez que TDE ha incluido datos erróneos en sus ficheros, que, además, fueron comunicados para su publicación en repertorios telefónicos y en la edición impresa de Páginas Amarillas de la provincia de Valladolid. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 IV El artículo 44.3.
- c)de la LOPD, considera infracción grave:
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio cuya vulneración se imputa a TDE, el de calidad de los datos, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, TDE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando incluyó y mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, conducta que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V En el presente caso, resulta acreditado a través de la documentación que obra en el expediente que los datos personales de la denunciante, nombre completo, dirección y teléfono, fueron publicados en los repertorios de Páginas Amarillas que edita HIBU como empresa de servicios. Como ha quedado expuesto TDE no ha acreditado que tuviera el consentimiento de la denunciante para ceder sus datos personales a fin de que fueran publicados en la guía que edita HIBU, conteniéndose los datos erróneos; actuación que se realizó en el marco del contrato de cesión de datos que vincula a ambas empresas. La presencia del elemento subjetivo es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En este sentido nos remitimos a la STC 76/1999, a los artículos 9.3 y 25.1 de la C.E. y al artículo 130.1 de la LRJPAC. En el presente supuesto ha quedado acreditado que la finalidad del contrato suscrito entre HIBU y TDE era dar publicidad a empresas, (cláusula primera del contrato). De manera que como expone la denunciada, Yell, no tendría sentido incluir en un directorio de esa naturaleza datos de particulares. El propio contrato fija de forma indubitada la clase de datos que son objeto de la cesión y su finalidad. De esta forma, parece evidente que HIBU sólo debe recibir datos que reúnan tales características, estando obligado el cedente, en este caso TDE, a comprobar la calidad de los datos que son objeto de la cesión así como a recabar el consentimiento previo del titular. En consideración a tales circunstancias y de acuerdo con el principio de culpabilidad que rige en el Derecho Administrativo sancionador, no se aprecia en la conducta de la denunciada, HIBU, ausencia de diligencia, por cuanto el contrato en virtud del cual recibe los datos fija con precisión sobre qué tipo de datos debe versar y que la cesión de los mismos corresponde a TDE, sin que sea exigible a esa entidad una actuación distinta de la observada en el presente caso. Por lo expuesto, ante la ausencia del elemento subjetivo de la infracción, al amparo del artículo 130.1 de la LRJPAC, se acuerda archivar las presentes actuaciones respecto a la entidad HIBU C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados siguiente: 1, 2, y 4 a 5, lo “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. criterios: La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes
- a)El carácter continuado de la infracción. b El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. infracción.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» TDE solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD pues la irregularidad se hallaba antes de iniciarse el procedimiento sancionador, la denunciante no se puso en contacto antes para solicitar la cancelación de datos, y no han existido perjuicios para la denunciante. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En el presente supuesto, se acredita que la denunciante no procedió a completar totalmente en su momento la solicitud de rectificación de datos para que fueran excluidos del directorio de páginas amarillas. También la circunstancia que desde el inicio la línea denunciada se encontraba en el directorio de páginas blancas, así como la baja como “no particular” que efectúa TDE de la línea denunciada en mayo 2013, procede aplicar el artículo 45.5 de la LOPD. Merece la pena recordar en un supuesto factico similar a los hechos denunciados, tratado por la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso, sentencia de 23/12/2011, recurso 597/2010, que se impuso una sanción de 5.000 euros a la denunciada pues consideraba que es la “estimada proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias de la recurrente”. Así pues, teniendo en cuenta las circunstancias de la denunciante, y la gravedad de los hechos, a efectos de la aplicación de la escala del artículo 45.4 de la LOPD, se impone una sanción de 5.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 5.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 SEGUNDO: ARCHIVAR el procedimiento por la infracción imputada del artículo 4.3 de la LOPD a HIBU CONNECT, S.A.U., tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD.” TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a HIBU CONNECT, S.A.U., TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es