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PS-00747-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00747/2013 RESOLUCIÓN: R/01030/2014 En el procedimiento sancionador PS/00747/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 9 de agosto de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara que cuando fue a un establecimiento de Movistar a canjear unos puntos por un nuevo terminal, le informaron de que no podía realizarse dicha operación por tener una deuda pendiente con ellos, enterándose entonces de que existían 5 líneas telefónicas a su nombre, pese a que ella sólo tiene contratada una con ellos. - Se adjunta denuncia ante el Juzgado de Instrucción: 28/02/2012 - Copia de los contratos de las cinco líneas fraudulentas SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TME), teniendo conocimiento lo siguiente. - Respecto de los productos que constan a su nombre: En primer lugar, la entidad manifiesta que la línea ***TEL.1, referenciada en la presente Solicitud de Información no consta ni ha constado a nombre de la Sra. A.A.A., tratándose seguramente de un error tipográfico ya que la línea ***TEL.2 consta a nombre de la Sra. López y es muy similar a la numeración referenciada. Se adjunta pantalla acreditativa con las líneas que constan a nombre de D. A.A.A.. ***TEL.3: no constan fechas de alta y baja ***TEL.4: fecha de alta 01/12/2011 y de baja 23/03/2012 ***TEL.2: fecha de alta 09/11/2011 y baja 22/03/2012 ***TEL.5: fecha 04/01/2012 y baja 22/03/2012 ***TEL.6: fecha 04/01/2012 y baja 22/03/2012 Dirección de contacto: (C/.............1) Lugo Las facturas fueron abonadas y posteriormente, anuladas. No se ha podido realizar la devolución porque la cuenta bancaria que le consta a TELEFONICA no es de titularidad de la denunciante. Aportan imagen de los sistemas de las facturas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 emitidas de cada una de las líneas así como copia de todas ellas. La contratación se formalizó en el punto de distribución “COMUNICACIONES BERGONDO”. Se aporta copia del contrato suscrito entre ellos. - Respecto a los contactos entre la denunciante y la denunciada, ésta manifiesta que existe un registro de 21/02/2012 en la que el departamento de fraude procede al estudio de los hechos, posiblemente por una llamada de la denunciante. Concluye que se ha producido un uso indebido y procede a la anulación de las facturas impagadas y a informar a la denunciante. TERCERO: Con fecha 27 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TME solicitó mediante email de fecha 3 de enero de 2014, copia del expediente y personada la citada representación en las dependencias de la AEPD, le fue entregada el día 7 de enero de 2014 copia de los documentos solicitados. La representación de TME solicito mediante escrito de 10 de enero de 2014 ampliación del plazo para contestar, plazo que fue ampliado mediante escrito de la instructora de fecha 15 de enero de 2014. La denunciante mediante escrito de 21 de enero de 2014, solicitó personarse como interesada en el procedimiento y presentó alegaciones en las que expresaba su disconformidad con el hecho de que el inicio del procedimiento se incoara exclusivamente a TME y no al resto de personas y entidades que denunció en su escrito ante la Agencia y que, con su actuación, dio lugar a la utilización fraudulenta de sus datos. En fecha 29 de enero de 2014, la citada representación de TME formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: - - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Que la entidad si conserva los contratos suscritos de estas líneas y que aportó en las actuaciones previas de investigación como documentos 6, 7, 8, 9 y 10. Tras el estudio en el Departamento de Fraude, se llegó a la conclusión de que se ha producido un uso indebido por parte de un tercero, existiendo una presunción de contratación valida. Existencia de denuncia contra el distribuidor “Comunicaciones Bergondo, S.L.U.”, se ha conocido a través del expediente administrativo que la denunciante interpuso denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia de sarria (Lugo), indicando no reconocer la contratación de las líneas, dado que la firma no le corresponde, la cuenta bancaria no es de su titularidad ni el domicilio tampoco. Ausencia de culpabilidad. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Aplicación del principio de proporcionalidad y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 QUINTO: Con fecha 3 de febrero de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06501/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00747/2013 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 4 de abril de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha 29 de abril de 2014, TME realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que, básicamente, expresaba su disconformidad respecto a la imputación de dicha entidad cuando la obligación de verificar la documentación aportada corresponde al distribuidor, siendo también su responsabilidad los perjuicios que pueda sufrir TME por fraude. Teniendo en cuenta que constan los contratos suscritos con TME respecto a todas las líneas objeto de la denuncia, así como ninguna reclamación formal presentada por la denunciante, TME no dudó en ningún momento sobre la contratación de las líneas. Solicita la aplicación del principio de proporcionalidad y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD. En base a todo ello solicitó el archivo del expediente sancionador y, en su defecto, que se aminore la cuantía propuesta en atención del artículo 45.5. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Doña A.A.A. con DNI-***DNI.1, y domicilio en (C/.............1)(Lugo) denuncia que, a través de un establecimiento de Movistar, TME ha contratado sin su consentimiento cinco líneas telefónicas a su nombre, pese a que ella sólo tiene contratada una línea con ellos (folios 1-12). SEGUNDO: Con fecha 28 de febrero de 2012, la denunciante presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Sarria, por suplantación de identidad contra los responsables del establecimiento, indicando no reconocer la contratación de las líneas, dado que la firma no le corresponde, la cuenta bancaria no es de su titularidad ni el domicilio tampoco. (folios 4-7). TERCERO: En los sistemas de TME constan las siguientes líneas a nombre de D. A.A.A.: ***TEL.3: no constan fechas de alta y baja ***TEL.4: fecha de alta 01/12/2011 y de baja 23/03/2012 ***TEL.2: fecha de alta 09/11/2011 y baja 22/03/2012 ***TEL.5: fecha 04/01/2012 y baja 22/03/2012 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 ***TEL.6: fecha 04/01/2012 y baja 22/03/2012 Dirección de contacto: (C/.............1) Lugo. Consta DNI-***DNI.1 (folios 21-27) CUARTO: TME ha manifestado que la contratación de las citadas líneas se realizó a través del distribuidor “Comunicaciones Bergondo, S.L.U.” , con quien tiene firmado un contrato de distribución (folios 32-33, 63-114 entre otros). QUINTO: Constan cinco contratos relativos a las líneas: - ***TEL.3 de fecha 01/12/2011. - ***TEL.4 de fecha 01/12/2011. - ***TEL.2 de fecha 09/11/2011. - ***TEL.5 de fecha 04/01/2012. - ***TEL.6 de fecha 04/01/2012. Los cinco contratos constan firmados (con una firma que la denunciante no reconoce como propia). Consta como dirección de envío de las facturas a A.A.A., (C/.............2), Lugo (con una dirección que no coincide con la de la denunciante). Consta como cuenta bancaria ***CCC.1, (que la denunciante tampoco reconoce como propia). (folios 56-61) SEXTO: TME ha reconocido que, tras el estudio en el Departamento de Fraude, se llegó a la conclusión de que se ha producido un uso indebido por parte de un tercero (folios 227-228) SÉPTIMO: TME no ha acreditado que dispusiera del consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos para contratar cinco líneas telefónicas a su nombre. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. III Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a TME. De acuerdo con las disposiciones transcritas en el Fundamento de Derecho precedente, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). En el asunto que nos ocupa, los hechos probados acreditan que los datos personales de la denunciante relativos a nombre y apellidos de la denunciante y a su DNI se incorporaron a los ficheros de TME asociados a las líneas de teléfono ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.2, ***TEL.5 y ***TEL.6 (hecho probado tercero). Pues bien, en aras a verificar la existencia del contrato o contratos suscritos entre el denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, en las actuaciones previas de inspección para que aportara una copia del contrato suscrito en relación a la líneas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 telefónicas controvertidas cualquiera que fuera la forma de soporte, ya fuera por escrito, grabación ó internet. TME ha aportado cinco contratos firmados, con una firma que la denunciante no reconoce como propia, en los que consta como dirección de envío de las facturas a A.A.A., (C/.............2), Lugo, cuando resulta que la denunciante reside en otra localidad y en los que consta como cuenta bancaria la ***CCC.1, que la denunciante tampoco reconoce como propia (hecho probado quinto). A la vista de la documentación que obra en el expediente y de los hechos declarados probados, se concluye que, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que TME hubiera articulado algún mecanismo para acreditar cuáles fueron los datos efectivamente suministrados por su cliente y cuál era la identidad de éste. Por otro lado la entidad denunciada alegó que respecto a la imputación de una infracción por el artículo 6.1 que una vez trasladado el caso al Departamento de Fraude se llegó a la conclusión de que se había producido un uso indebido por parte de un tercero, procediendo a anular las facturas impagadas. Que la denunciante nunca se dirigió a TME, por lo que esa entidad no tuvo conocimiento del asunto hasta el momento en que le fue comunicado por la propia Agencia, no pudiendo hasta entonces solventar el la situación, actuando diligentemente y evitando que sus datos fueran incluidos en ficheros de morosidad. Sin embargo, TME no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dichas líneas a la que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia - materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos - lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, dado que la denunciada no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse el consentimiento del denunciante en aras a la contratación de las líneas ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.2, ***TEL.5 y ***TEL.6 y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de TME anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  4. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En función de lo expuesto cabe apreciar la existencia de la infracción denunciada por cuanto la entidad denunciada no ha aportado contrato ni ha podido acreditar el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Procede contestar a las alegaciones de la denunciante sobre por qué en el presente expediente sancionador no se imputa también a las personas físicas y entidades a las que hizo mención en su escrito de denuncia. A este respecto hay que señalar que en un procedimiento sancionador el procedimiento se inicia de oficio por el Director de la AEPD, que es quien determina la responsabilidad de los hechos constatados durante las actuaciones previas de investigación, independientemente de la intencionalidad del denunciante al presentar su escrito de denuncia. Asimismo, en un procedimiento de sancionador se imputa a la entidad responsable del fichero que, supuestamente, ha infringido la norma (TME que es quien dio de alta las líneas controvertidas sin comprobar previamente la identidad del contratante), o en su caso también al responsable del tratamiento, cuando ello estuviera suficientemente acreditado, y no a la persona física, puesto que la infracción se habría producido, supuestamente, en el ejercicio de sus funciones y no a título individual, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, ante otras instancias, de dicha actividad pudieran derivarse. Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. VI Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  6. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. TME España S.A. invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por TME al tratar sin su consentimiento los datos personales de la denunciante que se materializó en dar de alta cinco líneas telefónicas, sin haber contratado dichos servicios ni haber facilitado sus datos personales a dicha entidad. Asimismo, TME mantuvo en sus ficheros los datos de la denunciante respecto de las citadas líneas, desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 22 de marzo de 2012. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  7. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  23. d)y
  24. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 En cuanto a las alegaciones del denunciado respecto a la conveniencia de apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  25. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Sin embargo, consta acreditado que los datos personales de la denunciante fueron objeto de tratamiento por parte de TME desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 22 de marzo de 2012, fechas en las que se mantuvo de alta las líneas contratadas a nombre de la denunciante. En cuanto a la actuación diligente, TME ha informado que en sus sistemas consta un registro de 21 de febrero de 2012 en la que el departamento de fraude procede al estudio de los hechos, posiblemente por una llamada de la denunciante (folio 116). Por tanto, los datos de la denunciante se dieron de baja en sus sistemas un mes después del conocimiento por parte de la entidad del uso indebido y sin que conste que hubiera emitido nuevas facturas. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4) hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 6.1 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el artículo 45.5 de esta norma, toda vez los datos de la denunciante se dieron de baja en los sistemas de TME un mes después del conocimiento del uso indebido y sin que conste que hubiera emitido nuevas facturas, se acuerda sancionar a TME con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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