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PS-00749-2012

1/13 Procedimiento Nº PS/00749/2012 RESOLUCIÓN: R/01893/2013 En el procedimiento sancionador PS/00749/2012, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21/02/2012 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de B.B.B., firmada el 9/02/2012 ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Petrer, Alicante que la remite a esta Agencia. En ella, pone de manifiesto su inclusión en el fichero de solvencia ASNEF-EQUIFAX por 449,67 € por parte de VODAFONE ESPAÑA SA desde el 12/01/2012 según se desprende igualmente de la copia que aporta. La denunciante declara que había interpuesto reclamación ante la SETSI a través de la Oficina de la OMIC, según copia del escrito firmado el 13/07/

  1. En dicha reclamación señala que contrató la tarifa “90 x 1” para su móvil, C.C.C. en julio 20120 y que a partir de la factura de febrero considera que le facturaron de un modo diferente a las condiciones pactadas por lo que a finales de febrero 2011 solicitó la baja. En dicha reclamación pide que no se incluyeran sus datos en ficheros de solvencia “hasta que no se resuelva la reclamación.” Agrega que recibió varias cartas de una empresa de recobro reclamándole 449,67 €. y en su denuncia ante esta Agencia manifiesta que la inclusión es indebida pues la SETSI, a 25/04/2012 no ha resuelto, y antes se le incluyó en el fichero. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita la información pertinente, con el siguiente resultado: A) Con fecha de entrada 24/09/2012, EQUIFAX IBÉRICA, responsable del fichero ASNEF EQUIFAX aporta impresión de sus sistemas en los que se deduce que los datos de la denunciante se hallan incluidos y de última actualización a 12/09/2012, en el fichero ASNEF por un impago de 449,67 € a instancias de VODAFONE ESPAÑA SA, con fecha de alta de 12/01/
  2. B) Con fecha de entrada 2/10/2012, VODAFONE responde a la información solicitada en el siguiente sentido: a. Aporta escrito de respuesta a la OMIC de 3/08/2011, en el que indica que responde al de 18/07/2011, detallando el funcionamiento de la tarificación de la línea del denunciante C.C.C.41, de la cual había sobrepasado los minutos bonificados, indicando que las facturas de febrero y marzo 2011, por 449,67 € no se abonaron. Les aporta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 copia de las facturas de enero a marzo, apreciándose que la de febrero asciende a 212,91 y marzo a 225,48 €., cantidades que sumadas no coinciden con 449,67 € b. Aporta copia de las interacciones que figuran en sus sistemas, en las que el 3/08/2011 consta que recibieron escrito de la OMIC. c. El 19/08/2011 figura anotado que se recibió la reclamación efectuada a través de la SETSI y que el 26/08/2011 se efectuó la respuesta vía e mail. d. La denunciada indica que la denunciante no pude desconocer que cuando se superan los 800 minutos, la tarificación cambia pues se advierte de ello en el momento del contrato y figura así en la página web de la entidad. e. La denunciada indica que ha excluido los datos del fichero. Aporta copia de consulta por DNI del denunciante con el resultado de que no se han encontrado operaciones. TERCERO: Con fecha 13/05/2012, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12 de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en el artículo 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 5/03/2013 la denunciada alega: 1) La denunciante tenía contratada la línea 3/09/
  3. C.C.C. 41 desde 5/07/2010 a 2) Manifiesta que tras recibir la petición de información de la Agencia ha excluido los datos de la denunciante del fichero ASNEF, con fecha 25/09/
  4. 3) A la denunciante se le ha requerido el pago. 4) No ha recibido respuesta de la SETSI, y la inclusión se ha producido tras los seis meses sin que exista resolución de la SETSI. No aporta elemento alguno para conocer la fecha desde la que empieza a contar los 6 meses. 5) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, por falta de culpabilidad, y el artículo 45.4 teniendo en cuenta que se respondió a las reclamaciones cursadas, y no se han obtenido beneficios. QUINTO: a efectos probatorios se incorpora la procedente de actuaciones previas y alegaciones al acuerdo de inicio. Con fecha 25/6/2013 se solicitó a la SETSI que informara de la fecha en que tuvo entrada la reclamación: Referencia RC D.D.D./11/TLM Con fecha 25/06/2013 se recibió respuesta de la SETSI en la que destaca. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 i.De la copia de la resolución de 3/05/2012 se deduce que la reclamación de la denunciante tuvo entrada en la SETSI el 1/08/2011, y que trasladada al operador, emitió informe. ii.La resolución desestima la reclamación de la denunciante. iii.La resolución fue enviada tanto a la reclamante como al operador el 3/05/2012, aporta copia de acuse de recibo de 10/05/2012 firmada por la reclamante. SEXTO: Con fecha 1/07/2013, se emitió la siguiente propuesta de resolución: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. con multa de 40.001 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma.” SÉPTIMO: Con fecha 22/07/2013, la denunciada formula alegaciones en las que reitera lo ya manifestado, y añade que la baja de ficheros de la denunciante fue el 25/09/2012, cuando recibió la petición de información de la Agencia en actuaciones previas, y que no dispone de resolución de la SETSI. En cuanto al artículo 45.5 de la LOPD reitera que se acredita la actuación diligente en las acciones desplegadas de la gestión del cobro, respondiendo a OMIC y SETSI. Indica que los datos se incluyeron “transcurridos un tiempo prudencial, apenas a semanas de cumplir los seis meses”. Para el 45.4 de la LOPD, no se obtuvieron beneficios y la denunciante no sufrió perjuicio. HECHOS PROBADOS 1) La denunciante es titular de la línea C.C.C.41 que tenía contratada con VODAFONE, en tarifa “A mi aire 90x1 24 horas” desde 5/07/2010 a 3/09/2011 (35, 72,4, 5). 2) La denunciante se dirige por escrito a la OMIC de Petrer el 9/02/2012 denunciando a VODAFONE por la inclusión indebida de sus datos en ficheros de solvencia, aportando una copia de otro escrito firmado por la denunciante el 13/07/2011, también dirigido a la OMIC para que interponga reclamación ante la SETSI. En dicho escrito detallaba un desacuerdo en las tarifas a partir del mes de febrero de
  5. La fecha en que la reclamación tuvo entrada en el registro de la SETSI fue el 1/08/2011 según copia de la misma (2, 4, 58, 84). 3) Consta que la denunciada conocía la reclamación ante la SETSI, pues en sus sistemas figura que tuvo entrada el 19/08/
  6. La denunciada respondió a la SETSI el 26/08/2011, explicando el funcionamiento de la facturación en la contratación de la línea de la denunciante (57, 5, 73, 84). 4) Con fecha 12/01/2012 los datos de la denunciante son incluidos en el fichero ASNEF por el impago de 449,67 € a instancia de VODAFONE, figurando todavía incluidos a 12/09/
  7. (3, 18, 21 a 26, 29,34). A contar desde la fecha de entrada de la reclamación 1/08/2011 todavía no habían transcurrido 6 meses para entenderse desestimada. 5) La SETSI resolvió el procedimiento el 3/05/2012 desestimando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 reclamación de la denunciante (57, 84-85). La resolución se entendería desestimada a partir de los 6 meses artículo 9.3 Orden ITC/1030/2007, de 12/04, artículo 27 del Real Decreto 899/2009, de 22/05 y Ley 32/2003, de 3 de noviembre Ley General de Telecomunicaciones artículo 38.1 que señala que, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo. 6) Con fecha 12/01/2012 los datos de la denunciante son incluidos en el fichero ASNEF por el impago de 449,67 € a instancia de VODAFONE, figurando todavía incluidos a 12/09/
  8. (3, 18, 21 a 26, 29,34). A contar desde la fecha de entrada de la reclamación 1/08/2011 todavía no habían transcurrido 6 meses para entenderse desestimada. 7) Con fecha 3/08/2011, la denunciada respondió a un escrito de la OMIC de 18/07/2011 sobre el asunto ofreciendo explicaciones de las tarifas aplicables cuando se sobrepasan los 800 minutos en el plan tarifario contratado, indicando que adeudaba los recibos de febrero y marzo 2011 por 449,67 € (37, 38 a 56,73). 8) La denunciada admite haber recibido los requerimientos previos de pago de 449,67 euros en su reclamación ante OMIC

(4). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia, en este caso “ASNEF” a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  3. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, en concreto al de ASNEF. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros “Asnef” al culminar el proceso descrito en fecha 12/01/2012 y actualizándose periódicamente, siendo la última fecha conocida en que se actualiza el alta, el 12/09/2012. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba concluyente de ello, fue la posterior factura de rectificación de la que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad. Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). III El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  6. c)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Como ha señalado la Audiencia Nacional en numerosas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20/04/2006 (rec. 555/2004 ) y de 28/09/2012 (rec. 110/2011 ), “el que utiliza un medio extraordinario de cobro de la deuda como es el de la anotación de la deuda en un registro de solvencia patrimonial y de crédito, para evitar que no se convierta en un medio de presión sin el suficiente aseguramiento, es el que debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo).” Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta (al inicio del apartado 1.
  7. a)del artículo 38, y que haya sido previamente requerida de pago. Se analiza en este procedimiento preferentemente la certeza y veracidad de la deuda informada a ASNEF el 12/01/2012 en relación con una reclamación anterior ante la SETSI, que además, en este caso ha sido resuelta fuera del plazo establecido de 6 meses, entrando en juego la desestimación presunta que tiene lugar a los seis meses desde su presentación, en este caso hasta su resolución. De forma genérica, cabe indicar que al tener conocimiento la denunciada de la reclamación ante la SETSI, no debe instar el alta de dato de la denunciante en ficheros de solvencia o solicitar su baja cautelar en caso de que ya estuviera de alta. Esta tesis se mantiene por ejemplo en la sentencia de la Audiencia Nacional sección 1, recurso 227/2011, de 26/10/2012, fundamento de derecho IV “Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RDLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en supuestos como el presente en que consta una reclamación instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  8. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues como se ha señalado en la SAN de 30/05/2012 ( Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  9. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio 2010.” En este caso, en vez de laudo se trata de la resolución de la SETSI que tuvo entrada el 1/08/2011 y se resuelve transcurridos los 6 meses, el 3/05/2012. El Real decreto 424/2005, de 15/04, en su artículo 104 señala en lo que aquí interesa: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 “2. Los abonados deben formular sus quejas o reclamaciones en el plazo de un mes desde el momento en que se tenga conocimiento del hecho que las motive. Formulada la reclamación, si el abonado no hubiera obtenido respuesta satisfactoria del operador en el plazo de un mes, podrá acudir a las vías indicadas en los apartados siguientes. 3. Los abonados podrán dirigir su reclamación a las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos establecidos en su normativa reguladora. 4. Para el supuesto de que el operador o el abonado no se sometan a las Juntas Arbitrales, éste podrá dirigirse, en el plazo de tres meses desde la respuesta del operador o la finalización del plazo para responder, a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información que, una vez realizados los trámites oportunos, dictará resolución sobre la cuestión planteada que únicamente podrá versar sobre los derechos de los consumidores que sean personas físicas otros usuarios finales regulados específicamente en este título y en su normativa de desarrollo. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses. La resolución que ésta dicte agotará la vía administrativa y contra ella podrá interponerse recurso contencioso-administrativo. El abonado podrá presentar su reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones en el plazo de los tres meses siguientes a la notificación de la no aceptación del arbitraje por el operador, siempre que haya planteado la solicitud de arbitraje en el plazo de los tres meses siguientes a la respuesta del operador o a la finalización del plazo para responder.” Este apartado 4 fue desarrollado por la Orden ITC/1030/2007, de 12/04, que regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, en cuya exposición de motivos se señala: “El artículo 104.4 del citado Reglamento prevé un procedimiento de resolución de controversias entre los usuarios finales y los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas. Se trata de un procedimiento contradictorio, que culmina con una resolución administrativa. El referido Reglamento se limita a determinar el plazo máximo para resolver y notificar y el sentido negativo del silencio administrativo, esto último ya establecido por el artículo 38 de la Ley 32/2003, de 3 /11” siendo la referencia de este: “Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales podrán someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas arbitrales de consumo, de acuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios. Para el supuesto de que no se sometan a las juntas arbitrales de consumo o que éstas no resulten competentes para la resolución del conflicto, el Ministerio de Ciencia y Tecnología establecerá reglamentariamente un procedimiento conforme al cual los usuarios finales podrán someterle dichas controversias. En cualquier caso, los procedimientos que se adopten deberán ser rápidos y gratuitos y establecerán el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo. La resolución que se dicte podrá impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 El artículo 3 de la citada Orden señala: “1. Podrán ser objeto del procedimiento regulado en este capítulo las reclamaciones por controversias entre los usuarios finales y los operadores, conforme al artículo 38 de la Ley 32/2003, de 3/11, General de Telecomunicaciones. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información es competente para resolver las reclamaciones que tengan por causa la controversia respecto a alguna de las siguientes materias:
  10. a)Disconformidad con la factura recibida, tanto en la cuantía como en los conceptos incluidos.” En cuanto a la resolución el artículo 9.3 de la citada orden señala: “3. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses computados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el Registro de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificará la resolución acordada a los operadores y a los usuarios finales en conflicto, así como a los interesados en el mismo. Los operadores deberán proceder a su ejecución en los términos previstos en la propia resolución. Las resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información agotan la vía administrativa y podrán ser impugnadas en vía contencioso-administrativa, conforme a la legislación reguladora de dicha Jurisdicción.” Esta normativa no ha sido derogada por el Real Decreto 899/2009 de 2/05 por el que se establece la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Teniendo en cuenta la duración máxima del procedimiento iniciado por la denunciante y los efectos del transcurso del plazo, se debe convenir que el procedimiento se dio como iniciado, el 1/08/2011. Con el transcurso de los seis meses, el 1/02/2012 debió entenderse desestimada la petición por silencio negativo, entendiéndose que desde esa fecha era facultativa la inclusión de los datos de la denunciante en el citado fichero de solvencia, desapareciendo por tanto la prohibición establecida en el artículo 38.1.a), al considerarse la misma desestimada. Al haber sido incluida la denunciante antes de dicho período, el 12/01/2012, es decir antes de los seis meses en que se entendería desestimada la reclamación, y no atender a la culminación de dicho período, se incluyeron dichos datos sin respetar el principio de calidad de datos, pues estaba en discusión si era cierta y veraz la deuda. Por lo tanto, la denunciada es responsable de haber infringido el principio de calidad de datos al incluir los datos de la denunciante durante el período de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 sustanciación de una reclamación que ponía en duda la certeza y veracidad de la deuda y por tanto su exigibilidad, infringiendo el artículo 4.3 de la LOPD. Ello es así con independencia de que tuviera o no noticia de la resolución final de la SETSI, pues dentro del plazo de resolución, no se puede decir que la deuda sea cierta. IV El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La denunciada informó los datos de la denunciante al fichero “ASNEF” mientras se discutía la exactitud y veracidad de los mismos, no considerando mientras tanto una deuda cierta, vencida y exigible. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni respondía a la situación actual de la denunciante en aquellos momentos, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por no existir culpabilidad, haber dado respuesta a las reclamaciones de la denunciante y haber formulado los requerimientos de pago. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En el presente caso, se debe tener en cuenta que la denunciada en la respuesta que dio a la OMIC el 3/08/2011 explicó el funcionamiento de la tarifa suscrita por la denunciante, al igual que la comunicada a la SETSI y que resultó analizada por la SETSI fallando a favor del operador. Ello supone una reducción de la antijuridicidad y la consiguiente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, como determinó la sentencia de la Audiencia Nacional de 30/05/2012, recurso 664/2010 “Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio 2010. “ Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se advierte que los datos se incluyeron en un fichero de solvencia poco antes de cumplirse los 6 meses desde que se debía entender desestimada la reclamación y que la deuda era debida según se desprende de la resolución de la SETSI, por lo que se impone una sanción de 6.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. c)de dicha norma, una multa de 6.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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