PS-00751-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00751/2013 RESOLUCIÓN: R/00970/2014 En el procedimiento sancionador PS/00751/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GRUPO A4 - FORMACIÓN S.C.., vista la denuncia presentada por C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 1 de agosto de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de C.C.C. en el que declara: Con fecha 10 de mayo de 2013, en contestación a un correo electrónico con contenido comercial recibido desde la dirección B.B.B. a su dirección de correo F.F.F., solicitó la cancelación de su dirección de correo y su exclusión con fines publicitarios. Aporta copia del correo remitido. Con esa misma fecha recibió, como contestación, un correo electrónico en el que le indican que para darse de baja puede mandar un e-mail a ....@...formación.... Con fecha 28 de mayo de 2013, en contestación a otro correo electrónico con contenido comercial recibido desde la dirección B.B.B., de nuevo solicitó la cancelación de sus datos, mediante el envío de un correo electrónico a la dirección remitente: B.B.B.. Aporta copia de los correos recibidos y enviados. Con esa misma fecha 28 de mayo, recibido contestación a su solicitud de cancelación desde la dirección: B.B.B., informándole de que sus datos han sido eliminados de los ficheros de la empresa. Aporta copia del correo recibido. No obstante, con fecha 24 de julio de 2013 ha recibido en su dirección F.F.F., un nuevo correo con contenido comercial, desde la dirección B.B.B.. Aporta copia del correo recibido. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GRUPO A4 - FORMACIÓN s.c., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En los correos electrónicos recibidos por el denunciante desde la dirección B.B.B., figura una leyenda en la que se informa del tratamiento de los datos del destinatario y de la posibilidad de ejercicio de derechos ARCO mediante el envío de un correo electrónico a la dirección remitente con copia de su DNI. Así mismo, en los correos se identifica la empresa remitente como Grupo A4 Formación, el nombre de su Socia-Directora, los teléfonos de contacto y la dirección de internet www....formación.... Con fecha 16 de diciembre, GRUPO A4 FORMACION S.C. ha remitido a esta Agencia a través de correo electrónico la siguiente información en relación con los hechos denunciados: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1. La empresa es titular de la dirección de correo electrónico B.B.B.. 2. La dirección de correo electrónico del denunciante F.F.F., se ha obtenido a través de un listado que se publica en las páginas web www.coacv.org: del Colegio de Arquitectos de la Comunidad Valenciana y www.ctav.es del Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia. Aportan impresión de los listados obtenidos de las citadas páginas, donde aparece la dirección del denunciante. 3. El titular de la dirección de correo F.F.F., solicitó la cancelación de sus datos ante la empresa, la cual procedió a dicha cancelación, aunque debido a un error informático se le volvió a remitir un correo comercial. 4. Por último, manifiestan que el correo objeto de la denuncia enviado desde la dirección B.B.B., ha sido enviado por error informático y sin intencionalidad de causar un daño al denunciante. TERCERO: Con fecha 14/01/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a GRUPO A4 - FORMACIÓN con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, GRUPO A4 - FORMACIÓN presentó alegaciones en las que señaló que el origen del correo electrónico del denunciante es el listado Oficial del Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia, y que la razón del envío es un error informático. No han tenido ni intencionalidad, ni ánimo de lucro. Aportan informe de su departamento de informática explicando lo acontecido. QUINTO: En fecha de 28/01/2014 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se realizó dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por C.C.C. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GRUPO A4 FORMACIÓN S.C.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05290/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00751/2013 presentadas por GRUPO A4 - FORMACIÓN S.C.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 25/03/2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a GRUPO A4 - FORMACIÓN S.C.. con multa de 1800 € (mil ochocientos euros) por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 14/04/2014 la representación de la entidad denunciada presento escrito de alegaciones en el que señala como domicilio a efectos de notificaciones en el despacho del Letrado E.E.E. D.D.D. G.G.G., sito en Málaga en calle Marqués de Larios nº 1, 4º Derecha, así como la manifestación respecto de que si resulta aplicable al caso concreto la LOPD y sus excepciones a la prestación del consentimiento. Asimismo niega C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 la existencia de un correo electrónico de fecha 10/05/2013. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Uno.- En fecha de 10/05/2013 se recibió en la cuenta de correo F.F.F. un mensaje con contenido comercial enviado desde la dirección de correo B.B.B.. En el que figura una leyenda en la que se informa del tratamiento de los datos del destinatario y de la posibilidad de ejercicio de derechos ARCO mediante el envío de un correo electrónico a la dirección remitente con copia de su DNI. Dos.- En fecha de 10/05/2013 se remitió un correo electrónico desde la cuenta F.F.F. con destino B.B.B.. En el que se solicita el cese de la utilización de sus datos con fines publicitarios. Tres.- En fecha de 10/05/2013 se remite un correo electrónico desde B.B.B. en el que se indica al denunciante la eliminación de sus datos de los ficheros de GRUPO A4 – FORMACIÓN. Cuatro.- En fecha de 20/05/2013 se recibió en la cuenta de correo F.F.F. un mensaje con contenido comercial enviado desde la dirección de correo B.B.B. Cinco.- En fecha de 28/05/2013 se remitió un correo electrónico desde la cuenta F.F.F. con destino B.B.B.. En el que reitera la solicitud del cese de la utilización de sus datos con fines publicitarios, siendo contestado en esa misma fecha informando de la cancelación de sus datos. Seis.- En fecha de 24/07/2013 se recibió en la cuenta de correo F.F.F. un mensaje con contenido comercial enviado desde la dirección de correo B.B.B. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado GRUPO A4 – FORMACIÓN envió dos comunicaciones comerciales al denunciante tras recibir la solicitud de cese de los envíos realizada por éste. Siendo confirmada la cancelación por parte de GRUPO A4 –FORMACION, no hay duda de que no tenía la legitimación para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Por otro lado, de acuerdo a las manifestaciones de GRUPO A4 – FORMACIÓN en su escrito de fecha 13/12/2013 en el que aduce que el origen de la dirección de correo es el listado de profesionales y por tanto es una fuente de acceso público, conviene aclarar que de acuerdo con el art. 6.2 de la LOPD, la circunstancia de que los datos personales sometidos a tratamiento consten en una fuente accesible al público de las enumeradas en el art. 3
10. j)de dicha norma, excluye la necesidad de recabar el consentimiento, pero en el presente caso, no estamos ante una vulneración de la LOPD, sino de la LSSI a la que no se le aplican las mismas excepciones por mucho que se empeñe la entidad denunciada en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución. Tanto es así que tal como se cita a continuación la Audiencia Nacional ha confirmado tal cuestión en la resolución que se cita. Es decir, resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas se encontraran en un Listado de Profesionales, o estuvieran en estuvieran accesibles en sitios web de la red internet. En este sentido conviene traer a colación la SAN 371/2012 de 23/07/2013: Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de “contacto” y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La recurrente, en otro momento, destacaba el hecho de que la destinataria de su correo de comunicación comercial era una persona jurídica y no otra física. Aunque el argumento alegatorio no termina de ser perfilado, parece que tras él lata la idea de que las personas jurídicas no son destinatarias y protegidas por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Sin embargo procede desestimar el recurso con este fundamento, dado que el artículo 19 de la Ley de Servicios para la Sociedad de la Información remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal «en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales», pero de ellos no se obtiene una permisión generalizada de remisión de comunicaciones comerciales a las personas jurídicas, que contravendría de modo evidente la prohibición contenida en el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. No comparte la Sala, por otra parte, que el propio vocablo contenido en la dirección de correo electrónico de la empresa destinataria (info(fsites.com) indique su disposición generalizada a la recepción de comunicaciones comerciales sin autorización, pues la “información” a la que allí se alude es la que se produce desde la empresa titular del correo hacia sus propios clientes, no en dirección inversa.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
11. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
12. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
13. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de menos de tres comunicaciones comerciales por medios electrónicos en el plazo de un año al mismo destinatario. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)La existencia de intencionalidad.
15. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
16. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
17. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
18. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
19. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y en concreto rrespecto de la existencia de intencionalidad (apartado
20. a)y su conexión con el principio de culpabilidad y diligencia desplegada, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
21. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que buena parte de la actividad de la entidades el ofrecimiento formación online, cursos de protección de datos, de marketing y posicionamiento web, de ofimática, etc., es decir, debe ser conocedora de las normas que regulan los Servicios de la Sociedad de la Información, lo que le hace tributaria del conocimiento de la norma que regula dicho sector, es decir la LSSI, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). Por lo que sin perjuicio de la posibilidad del acaecimiento del “bloqueo” del servidor como aduce en su escrito y la necesidad de utilizar la última copia de seguridad que conservaba el sistema, debería existir un procedimiento que garantizara los derechos que la LSSI otorga a los usuarios de los Servicios de la sociedad de la información, en el sentido de utilizar una base de datos de personas que se han opuesto a la recepción de comunicaciones comerciales independiente de los sistemas generales, para que antes de enviar publicidad por correo electrónico se pudiera “cruzar” con aquella y evitar conductas sancionables como la analizada. Además GRUPO A 4FORMACION tenía otros medios para conocer la circunstancia del denunciante, pues contesto en dos ocasiones a éste confirmando la cancelación de sus datos, por lo que simplemente con acceder a la bandeja de correos enviados y en su caso, la de recibidos, podía salvar la situación acaecida. Por todo ello y en atención a la ausencia de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por GRUPO A4 - FORMACIÓN S.C.., acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 1.800 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GRUPO A4 - FORMACIÓN S.C.., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
22. d)de la LSSI, una multa de 1800 (mil ochocientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GRUPO A4 - FORMACIÓN S.C.., y a C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es