REPOSICION-A-00074-2016

(46). También la denunciada en las alegaciones reconoce que fotocopió dichos documentos (151. 5) No figura en la base de datos de la Subdirección General de Inspección que la denunciada tenga antecedentes de otros procedimientos anteriores. 6) De acuerdo con el protocolo de entrega de pulseras para 2016 que aporta el denunciante en inglés, (114, 119). El protocolo establece que la entrega se realiza en una caseta que tiene armarios con cerradura, que se envía principalmente un formulario por e mail a cada propietario para cumplimentar sus datos. El formulario cumplimentado se puede devolver a una dirección de e mail o llevar en mano el día que se vaya a recoger la pulsera

(144)o cumplimentar en la caseta, pues existen ejemplares a disposición de los propietarios y en una página web que indican. Los datos que contenía el formulario de 2015 eran nombre del propietario, número de parcela, número de teléfono, correo electrónico, una cláusula de consentimiento para el uso del correo electrónico (supuestamente para el que no la haya prestado anteriormente, el número de pulseras que solicita, fecha, así como la persona a la que autoriza que porta en otro apartado otra firma, así como relación que mantiene con él. En 2016, el protocolo de entrega asocia el envío por e mail con el formulario cumplimentado a una dirección que se contiene, al que se le dará en la contestación un número de referencia o contraseña al remitente, que ha de citar en el momento de la recogida de las pulseras (144, 145). En 2016 no se prevé realizar fotocopia del documento identificativo con foto para quedárselo por parte de la persona que entrega las pulseras (144-145), aunque si se prevé que el proceso se lleva a cabo por voluntarias/os. El voluntario comprobará que el número de parcela no aparece en la lista de deudores

(145). También se indica: “Si se está usando un ordenador, la base de datos puede también ser consultada por un empleado de ADMIBURGOS para comprobar esta información o los pagos recientes”

(145). Si no está en listado de deudores, el formulario de consentimiento se comprobará, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 se pedirá la referencia asignada, solicitando además un documento identificativo con foto y se anotará como visto. En el punto vi se indica “Habrá una carpeta/archivo por cada Subcomunidad. La propiedad deberá ser encontrada por el número de parcela en la lista de propiedades y el nombre del propietario debe ser comprobado con el formulario de consentimiento que deberá estar completamente rellenado”. Finalmente el protocolo indica que el formulario contendrá el número de pulseras entregadas, y deberá ser firmado por la persona que lo recoja

(147). Se prevé también, la entrega de las pulseras de la temporada anterior cuando se recoja la de la nueva.

(143). 7) Aportó la denunciada el escrito de protocolo de reparto pulseras de 2015periodo aquí denunciado- (179 y ss.) que se envió por correo electrónico, pulseras que según el literal, se comenzaron a entregar en la caseta designada desde 27/04/2015 hasta 3/07/2015

(179). El proceso se asemeja al de 2016 por cuanto lo ejecutan “personas voluntarias”, debiendo rellenar un formulario del que aportan copia y que se enviaba por correo electrónico,

(180)si bien cabe destacar que se indicaba que la persona que entregaba el formulario y mostraba la documentación “Si es posible debería dejar una copia de dicha identificación”

(179). 8) La Comunidad reconoce que el proceso de entrega de pulseras anual ha ido evolucionando desde 2009 y que estableció la identificación con fotografía y quedarse con la copia de la misma en la entrega de 2015 por haber existido en 2014 falsificaciones que se vendieron a terceros o se usaron por propietarios no autorizados, según manifiesta aportando además denuncia ante la Policía de 18/09/2014 (148 a 150, 149, 163) y que de los documentos identificativos que se obtuvieron fotocopias en la entrega de 2015, se destruyeron al finalizar el periodo de reparto (15,19). 9) En Junta de propietarios de 24/10/2015, antes de iniciarse este procedimiento se discutió en un punto el asunto de dejar copia del documento cuando se fuera a recoger las pulseras (186 y ss.). En el mismo se indica por el Administrador que los DNIS y pasaportes que se recogieron en 2015 de destruyen tras el período de entrega de pulseras y que para 2016 se suprime la obligación de dejar copia del DNI o pasaporte. En el modo de proceder de dicha Acta no figura tampoco el guardado de fotocopia de documento alguno (186 y ss.)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 TERCERO: A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 4/08/2016 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en: 1) La resolución es contraria a sus legítimos intereses. 2) El procedimiento debería haber sido sancionador, no de apercibimiento. Reitera que se practique prueba. 3) Solicita que se certifique la fecha de inscripción de ficheros por la Comunidad, ya que entiende que se hizo tras la presentación de la denuncia. 4) Discrepa con el archivo por subsanación de la infracción, entendiendo que las infracciones no se pueden subsanar. Además, no existe prueba de que efectivamente se halla subsanado. a. No se acredita que los documentos en forma de copia del DNI se hallan destruido, siendo una simple manifestación. Se debía haber requerido más información a la denunciada en el sentido del protocolo de destrucción de documentos, lo que no se adecua a la naturaleza del apercibimiento. b. El protocolo de 2016 era un borrador, no estaba aprobado por la Comunidad y seguía existiendo un comité de voluntarios para la recogida de datos, entendiendo que al no pedir ya fotocopia del DNI se había subsanado la infracción. 5) Reitera que se cometió más de una infracción, leves como la ausencia del deber de información y acceso de datos por los voluntarios a los datos, o irregularidades en cuanto a inexistencia de documento de seguridad o falta de respuesta en derechos de acceso y que se ha de efectuar la correspondiente investigación. Se niega la responsabilidad de ADMIBURGOS, el Administrador de la Comunidad indicando que es un “órgano” de la Comunidad quedando su responsabilidad subsumida en esta. De acuerdo con la LOPD, ambos pueden ser sancionados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En cuanto a que el procedimiento debería haber sido sancionador, no de apercibimiento, esta circunstancia ya se contestó en la resolución en el fundamento de derecho II. Respecto que debiera haber sido imputado el Administrador de la Comunidad, “SERVICIOS E INVERSIONES CASTMAR SL” también se contestó sobre la posición jurídica de ese en relación con la Comunidad en el fundamento de derecho V. En cuanto a emisión de certificado de inscripción de fichero, el acceso al mismo puede ser efectuado por cualquier interesado en la web de la Agencia, bien por el nombre de la Comunicad bien por su CIF se extrae. En el acuerdo de audiencia se indicaba que había sido inscrito el fichero, y en la resolución que no procedía abrir una infracción en el procedimiento de apercibimiento cuando se había constatado la cesación de la actividad susceptible de infracción. Respecto de la certificación de la destrucción de documentos, si bien es una manifestación de parte, se debe indicar que no se produjo un registro de documentos que quedaban en poder de la denunciada, por lo que la circunstancia o el hecho de declarar que se destruyeron no parece inverosímil, y la carencia de certificación por una empresa encargad de dicha función no es obligatoria, ni se incurre en infracción de la LOPD por no aportarse. Sobre la falta de atención de derechos como el derecho de acceso, se reitera lo expuesto en el fundamento de derecho VII “En cuanto a la petición de información requerida por algún propietario, se ha de separar el ejercicio del derecho a conocer la situación y marcha de los actos desarrollados por la Comunidad de lo que constituye el ejercicio de algún derecho individual que prevea de la LOPD (acceso, cancelación, oposición o rectificación). Esta diferencia se manifiesta en que tienen un cauce tendente a su cumplimiento diferente. En el presente caso no se trata del ejercicio de algún derecho derivado de la LOPD sino que se plantean diversas cuestiones acerca de la recogida documental y de datos de cara a la recogida de las pulseras.” A ello se ha de añadir que este es un derecho personal y que no consta acreditado el ejercicio del mismo de la forma que la normativa tiene regulado. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 El apercibimiento se regula en el artículo 45.6 de la LOPD que indica: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” El legislador ha previsto la sustitución del procedimiento sancionador y, por ende, de la sanción que correspondería al sujeto responsable por la comisión de una infracción leve o grave por la adopción de medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de infracción y de corrección de las consecuencias derivadas de la misma, cuando la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado quinto del artículo 45 así lo justifiquen La sentencia de 29/11/2013 de sección primera la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, recurso 455/2011, indica: el “apercibimiento” a que se refiere el precepto no constituye una sanción y tiene por objeto, exclusivamente, que el sujeto responsable “en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes”, siendo tales medidas las que establezca en cada supuesto la Agencia Española de Protección de Datos. De manera que el artículo 45.6 de la LOPD no contempla la imposición de la sanción de apercibimiento, consistente en la amonestación que se hace al sujeto responsable de una infracción administrativa, haciéndole saber el reproche social que merece su conducta infractora. Tal consideración se ve avalada también por el hecho de que el “apercibimiento”, al que se refiere la norma, no se ve precedido de la tramitación de procedimiento sancionador, en cuyo seno se acuerde, y se contrapone abiertamente a la imposición de sanciones, tal y como indica expresamente el precepto, tanto al prever su aplicación en lugar de la apertura del procedimiento sancionador, como al exigir su procedencia, entre otros requisitos, que “el infractor no hubiere sido sancionado o apercibido con anterioridad”. Si bien el artículo menciona las medidas correctoras, entre estas se incluyen aquellas con efecto equivalente, tendentes a que la infracción no se vuelva a repetir. Las medidas correctoras van encaminadas a una nueva forma de actuar en la misma cuestión, y se acredita en el presente supuesto que el DNI o documento con foto solo se exhibe. Ese fue el motivo originario por el que se inició el apercibimiento al considerar que infringía el artículo 4.1 de la LOPD. Esta circunstancia es suficiente para entender C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 acreditada como medida correctora el tratamiento excesivo que se producía con la tenencia de la copia del DNI o del pasaporte. Con este protocolo previsto resulta suficiente para considerar que no procede imponer medida alguna. En marcha la campaña de entrega de pulseras de 2016 el recurrente de hecho no acredita que esta infracción del artículo 4.1 continúa produciéndose. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20 de junio de 2016, en el procedimiento A/00074/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es