1/9 Procedimiento nº: A/00107/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00747/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento de apercibimiento A/00107/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 19 de septiembre de 2014 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento A/00107/2014, en virtud de la cual se acordaba: <<…ARCHIVAR el procedimiento A/00107/2014 seguido contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS "XXXXX", con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la LOPD, en relación con la denuncia por la infracción del artículo 10 de la citada ley…>> Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 26/09/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento A/00107/2014, quedó constancia de los siguientes: <<PRIMERO: Con fecha 28/06/2013 tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante contra la denunciada por haber publicado sus datos personales en el tablón de anuncios del denunciado, al haber expuesto públicamente la Cédula de Citación del Juicio Verbal ***/2013 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Toledo, en la que figura como demandante. Adjunta a su denuncia tres fotografías. En una se visiona la citada Cédula de Citación, expuesta en el interior de un tablón cerrado, correspondiendo al destinatario en concepto de parte demandada, así mismo remite foto de circular informando de la demanda en la que se refleja los datos personales del denunciante (folios 1 a 6). SEGUNDO: Con fecha 20/09/2013 se recibe escrito de contestación del denunciante a la solicitud de subsanación de la denuncia, remitiendo fotografías de la ubicación del tablón y Acta Notarial dando fe de la ubicación del tablón y de dichas fotografías(folios 10 a 16). TERCERO: Mediante escrito de 9 de julio de 2014 la denunciada comunica que los citados escritos han sido retirados del tablón de anuncios (folios 41 y 42)>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 TERCERO: D. A.A.A. (en los sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 9/10/2014, teniendo entrada el 13/10/2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición comunicando:<<Que el artículo 45.6 de la LOPD establece en la actualidad que excepcional el órgano sancionador, atendida la naturaleza de los hechos podrá acordar la apertura de expediente sancionador y en su lugar apercibir al sujeto responsable a fin de que adopte las medidas correctoras. Se ha aplicado tal criterio a este supuesto por el órgano sancionador. Se entiende que la aplicación de este criterio es inadmisible, puesto que la ley a este respecto habla de excepcionalidad, es decir que debe de aplicarse solo en asuntos muy puntuales y no se ha tenido en cuenta la evidente mala fe en la actuación de los mismos. El daño y la infracción ya estaba cometido no siendo admisible que ahora con una retirada a destiempo de la cedula de citación se solvente el tema con un simple apercibimiento de retira y tema cerrado. Se estima que los órganos rectores de la Comunidad han actuado con muy mala fe y la infracción no puede quedar impune ante el derecho fundamental constitucionalmente establecido de la privacidad e intimidad (…) … Que se tenga por presentado este escrito con su copia y en base a lo expuesto se proceda a tener por cumplimentado el trámite conferido y en definitiva se dicte resolución por la cual se estima mi reclamación y se proceda a sancionar conforme a derecho se establece la infracción grave cometida por la Comunidad de Propietarios… >> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Los supuestos en que se autoriza la exposición al público de datos de carácter personal relacionados con los asuntos derivados de la gestión de la Comunidad de Propietarios se precisan en la Ley de Propiedad Horizontal. Con carácter general, el artículo 9.
- h)de la LPH indica como obligación del propietario la de “Comunicar a quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad, con el visto bueno del Presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales”. En el presente caso no se trata de una comunicación de la Comunidad al propietario sino de una Cedula de Citación, en la que ambos son partes en un procedimiento judicial, y pese a ser un tema que puede afectar al conjunto de la Comunidad, no existe ni en la Ley de Propiedad Horizontal ni en otra, facultad para su exposición pública en el tablón de la Comunidad, salvo que la persona afectada hubiera consentido. III Los hechos expuestos constituyen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 10 de la LOPD que señala: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de dicha LOPD como “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley.” Infracción grave que podría ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros de acuerdo con el art. 45.2 de la LOPD. IV No obstante, La disposición final quincuagésima sexta “cuatro” de la Ley 2/2011, de 4/03, de Economía Sostenible, (LES), BOE 5 marzo 2011, ha añadido un nuevo apartado 6 al artículo 45 de la LOPD, en lugar del existente hasta su entrada en vigor, del siguiente tenor: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9
- a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
- a)y
- b)del citado apartado 6. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la imputada teniendo en cuenta que no constan beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción y que tras recibir el Acuerdo de Audiencia Previa, ha retirado los citados escritos del tablón de anuncios. V La sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, recurso 455/2011, de 29/11/2013, analiza el apercibimiento como un acto de naturaleza no sancionadora, como se deduce del fundamento de derecho SEXTO: “Debe reconocerse que esta Sala y Sección en alguna ocasión ha calificado el apercibimiento impuesto por la AEPD, en aplicación del artículo examinado, como sanción (SAN de 7 de junio de 2012, rec. 285/2010), y en otros casos ha desestimado recursos contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones análogas a la recurrida en este procedimiento, sin reparar en la naturaleza no sancionadora de la medida expresada (SSAN de 20 de enero de 2013, rec. 577/2011, y de 20 de marzo de 2013, rec. 421/2011). No obstante, los concretos términos en que se ha suscitado la controversia en el presente recurso contencioso-administrativo conducen a esta Sala a las conclusiones expuestas, corrigiendo así la doctrina que hasta ahora venía presidiendo la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD.” Además, la sentencia interpreta o liga apercibimiento o apercibir con el requerimiento de una actuación para subsanar la infracción, y si no existe tal requerimiento, por haber cumplido las medidas esperadas relacionadas con la infracción, no sería apercibimiento, sino archivo como se deduce del fundamento de derecho SEXTO: “Pues bien, en el caso que nos ocupa el supuesto concreto, de entre los expresados en el apartado quinto del artículo 45, acogido por la resolución administrativa recurrida para justificar la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD es el primero, pues aprecia “una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado teniendo en cuenta que no consta vinculación relevante de la actividad del denunciado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, su volumen de negocio o actividad y no constan beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción”, tal y como expresa su fundamento de derecho VII. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Por ello, concurriendo las circunstancias que permitían la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD, procedía “apercibir” o requerir a la denunciada para que llevara a cabo las medidas correctoras que la Agencia Española de Protección de Datos considerase pertinentes, en sustitución de la sanción que de otro modo hubiera correspondido. No obstante, dado que resultaba acreditado que la denunciada por iniciativa propia había adoptado ya una serie de medidas correctoras, que comunicó a la Agencia Española de Protección de Datos, y que esta había verificado que los datos del denunciante no eran ya localizables en la web del denunciado, la Agencia Española de Protección de Datos no consideró oportuno imponer a la denunciada la obligación de llevar a cabo otras medidas correctoras, por lo que no acordó requerimiento alguno en tal sentido a ésta. Recuérdese que al tener conocimiento de la denuncia la entidad denunciada, procedió por iniciativa propia a dirigirse a Google para que se eliminara la URL donde se reproducían la Revista y el artículo, a solicitar a sus colaboradores que suprimieran cualquier nombre de sus artículos o cualquier otra información susceptible de parecer dato personal y que revisaran las citas del área privada de la web para borrar cualquier otro dato sensible, y, por último, a revisar la configuración de los accesos para que los buscadores no tuvieran acceso a las Revistas. En consecuencia, si la Agencia Española de Protección de Datos estimaba adoptadas ya las medidas correctoras pertinentes en el caso, como ocurrió, tal y como expresa la resolución recurrida, la actuación administrativa procedente en Derecho era al archivo de las actuaciones, sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la entidad denunciada, pues así se deduce de la correcta interpretación del artículo 45.6 de la LOPD, atendida su interpretación sistemática y teleológica. Por el contrario, la resolución administrativa recurrida procedió a “apercibir” a la entidad PYB ENTERPRISES S.L., aunque sin imponerle la obligación de adoptar medida correctora alguna, lo que solo puede ser interpretado como la imposición de un “apercibimiento”, entendido bien como amonestación, es decir, como sanción, o bien como un mero requerimiento sin objeto. En el primer caso nos hallaríamos ante la imposición de una sanción no prevista en la LOPD, con manifiesta infracción de los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, previstos en los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el segundo supuesto ante un acto de contenido imposible, nulo de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.1.
- c)de la misma Ley.” Al haberse retirado los citados escritos, cumpliendo la finalidad del apercibimiento, procede el archivo del presente procedimiento, dada la naturaleza del procedimiento del mismo…>> III Por otra parte, ha de ser analizada además, la falta de legitimación activa del recurrente para la interposición del presente recurso, por poder dicho recurrente carecer de interés directo o legítimo en la anulación del acto impugnado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 A tal fin procede reproducir la Sentencia de la Audiencia Nacional sala 1, de lo contencioso-administrativo, recurso 786/2010 de 11/11/2011, que entre otras trata del mismo asunto. Así en su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO determina: “A tal fin deviene necesario traer a colación la STS de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 6339/2004 dictada también respecto de una resolución del Director de la AEPD que acordó el archivo de un procedimiento incoado en virtud de una denuncia formulada por los recurrentes, y que apreció tal falta de legitimación activa, al no justificar dichos actores que ni la apertura del expediente disciplinario ni la sanción de la entidad denunciada pudieran producir un efecto positivo en la esfera jurídica de los mismos, o eliminar una carga o gravamen en esa esfera. Sentencia que, entre otras, contiene las siguientes consideraciones: (...) en relación con la legitimación en materia sancionadora y respecto de los denunciantes, esta Sala viene señalando algunos criterios que conforman doctrina jurisprudencial y que permiten determinar la concurrencia de tal requisito procesal. Así se señala de manera reiterada, que se trata de justificar la existencia de una utilidad, posición de ventaja o beneficio real, o más concretamente, si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen, en esa esfera(S. 23-5-2003,28-11-2003,30-112005, entre otras). Que por ello el problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, siendo preciso examinar en cada uno de ellos el concreto interés legítimo que justifique la legitimación , incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue(SS. 21-11-2005,30-11-2005), señalando la sentencia de 3 de noviembre de 2005 que: (...) partiendo de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, la Sala entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se la arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución (...) el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés (...) Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2005 -Rec. 101/2004). No obstante, la jurisprudencia identifica en tales sentencias el alcance de ese interés legítimo del denunciante, considerando como tal (...) el reconocimiento de daños o derecho a indemnizaciones y entendiendo que no tiene tal consideración la alegación de que "la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 interés" señalando la sentencia de 26 de noviembre de 2002 que: "el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación , a tenor del artículo 24,1de la Constitución y artículo 31 de la Ley 30/1992, sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante,..." - En la misma línea, y con mayor contundencia, hemos de referir también la doctrina de la STS de 6 de octubre de 2009 (Rec. 4712/2005 ), asimismo dictada en un supuesto muy similar al ahora analizado, también en materia de protección de datos, en la que, tras indicar que el problema se centra en si los denunciantes tienen legitimación activa para recurrir en vía jurisdiccional frente a la resolución de la Agencia que pone fin al expediente sancionador iniciado a raíz de la denuncia, se concluye lo siguiente: La respuesta debe ser inequívocamente negativa: quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia. Así se desprende de las sentencias de esta Sala de 6 de noviembre de 2007y, con mayor nitidez aún, de 10 de diciembre de 2008. La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición. Y por lo que se refiere a los principios generales del derecho administrativo sancionador, aunque en algunas ocasiones esta Sala ha dicho que el denunciante puede impugnar el archivo de la denuncia por la Administración, no se admite que el denunciante pueda impugnar la resolución administrativa final. El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos- y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado. Es verdad que las cosas no son así en el derecho penal propiamente dicho, donde existe incluso la acción popular; pero ello es debido a que hay normas que expresamente establecen excepciones al monopolio público sobre el ejercicio del ius puniendi; excepciones que no aparecen en el derecho administrativo sancionador y, por lo que ahora específicamente interesa, en la legislación sobre protección de datos. Es más: aceptar la legitimación activa del denunciante no sólo conduciría a sostener que ostenta un interés que el ordenamiento jurídico no le reconoce ni protege, sino que llevaría también a transformar a los tribunales contencioso-administrativos en una especie de órganos de apelación en materia sancionadora. Esto último supondría dar por bueno que pueden imponer las sanciones administrativas que no impuso la Administración, lo que chocaría con el llamado "carácter revisor" de la jurisdicción contenciosoadministrativo. En otras palabras, los tribunales contencioso-administrativos pueden y deben controlar la legalidad de los actos administrativos en materia sancionadora; pero no pueden sustituirse a la Administración en el ejercicio de las potestades sancionadoras que la ley encomienda a aquélla. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Cuanto se acaba de decir debe ser objeto de una precisión: el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.); pero, llegado el caso, puede tener legitimación activa con respecto a aspectos de la resolución distintos del específicamente sancionador siempre que, por supuesto, pueda mostrar algún genuino interés digno de tutela. Dada la necesaria aplicación de tal doctrina del Alto Tribunal al presente supuesto resulta que en él, lo que pretende y solicita el actor, tanto en el suplico de la demanda, como a lo largo de la fundamentación de la misma es la declaración de que la clínica denunciada ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD , por haber captado imágenes suyas sin su consentimiento, argumentando que cuando la Agencia fue a inspeccionar tal clínica, cinco meses después de ocurridos los hechos, la realidad era bien distinta, pues en dicho lapso temporal habían creado una apariencia de haber actuado conforme a la legalidad. Resulta, por tanto, que dicho denunciante, conforme a la doctrina expuesta, carece tanto de un derecho subjetivo como de un interés legítimo a que el denunciado pueda ser considerados infractor de la LOPD, por lo que deviene aplicable la excepción de falta de legitimación activa del Art. 69.
- b)de la Ley 29/1998 y, sin necesidad de mayores consideraciones de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido expuesta, el presente recurso ha de ser inadmitido.” La tesis anteriormente explicada es aplicable enteramente al recurso del recurrente. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada en fecha 19 de septiembre de 2014, en el procedimiento A/00107/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es