1/5 Procedimiento nº.: A/00236/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00024/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA) contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento de apercibimiento, A/00236/2017, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 5 de diciembre de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento A/00236/2017, en virtud de la cual se acordaba Apercibir a Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 21.2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.
- h)y se requería para que en el plazo de UN MES desde la notificación de la resolución (…) 2.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a introducir en los medios utilizados para la recogida de datos de sus suscriptores un medio de oposición para recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos, y a instaurar un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales en cada comunicación. 2.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 14/12/2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento A/00236/2017, quedó constancia de los siguientes: <<Uno.- En fecha de 5/08/2012 la denunciante adquiere la condición de SOCIO ADHERIDO de FACUA. Dos.- En fecha de 25/05/2017 se verifica que en el sitio web www.facua.org se permite unirse a FACUA en condición de SOCIO ADHERIDO (sin couta) o SOCIO DE PLENO DERECHO. Al pulsar en el enlace de las condiciones de privacidad se abre una nueva ventana emergente con el texto de la política de privacidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 Tres.-La política de privacidad establece que: “El fichero está destinado a la atención a los consumidores y la gestión de los asociados, el control de sus consultas y reclamaciones y el envío de publicaciones e información relacionada con las actividades de defensa y protección de los consumidores que FACUA realiza. Puedes acceder, modificar, rectificar o cancelar tus datos siempre que lo solicites, dirigiéndote a consumidoresenaccion@facua.org. FACUA prohíbe la utilización de sus contenidos y los resultados de sus estudios con fines publicitarios. Está permitida la reproducción siempre que en ella no existan objetivos comerciales y se cite su procedencia y autoría.” Cuatro.- En fechas de 11/01/2017 y 28/11/2017 la denunciante recibe en su correo electrónico comunicaciones de FACUA en el que promociona la inscripción de SOCIO DE PLENO DERECHO, y un enlace informativo para suscribirse denominado hipotecastrampa, la citada comunicación dispone de un enlace para dejar de recibir comunicaciones rellenando un formulario de baja, que implica darse de baja en su condición de socio y no permite discriminar el cese de la recepción de comunicaciones comerciales respecto de la citada condición de socio.>> TERCERO: Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA) (en los sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 10 de enero de 2018, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en alegaciones que ya formulo durante el procedimiento, relativas a la no consideración de comunicaciones comerciales y a su verdadera naturaleza informativa que persigue fines legítimos de la citada asociación, y por tanto al no incumplimiento de los arts. 21 y 22 de la LSSI, a pesar de que la denunciante pudo darse de baja y dejar de recibir notificaciones de FACUA pinchando en el enlace de las comunicaciones que recibía. CUARTO: Asimismo, la recurrente en fecha de 10 de enero de 2018, presentó escrito en esta Agencia Española de Protección de Datos, en el que indica, que a pesar de haber presentado el presente recurso de reposición frente a la resolución de apercibimiento, aporta documentación y manifestaciones tendentes a dar por cumplido el requerimiento realizado en la Resolución R/02827/2017, ahora recurrida. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 II En relación con las manifestaciones efectuadas por Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA), reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en el Fundamento de Derecho II y III, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II En el presente caso, se atribuye a la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA), la comisión de una infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), que dispone: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La entidad denunciada manifiesta, en síntesis, que no estamos ante la recepción de comunicaciones comerciales y que aun admitiendo tal circunstancia, los envíos electrónicos estarían amparados en la existencia de una relación comercial previa. Frente a ello debe indicarse, en primer lugar, que la comunicación de fecha 6/02/2017 debe descartarse de cualquier análisis, pues se trata de información sobre una oferta de trabajo, y en segundo lugar, que las comunicaciones de fechas 11/01/2017 y 28/11/2017, se tratan de comunicaciones comerciales enviadas por medios electrónicos, por cuanto promocionan la prestación de un servicio, es decir, ofrece a la destinataria la posibilidad de inscribirse como SOCIA DE PLENO DERECHO (abonando cuota, a diferencia del tipo de suscripción que ostentaba en ese momento), teniendo una serie de ventajas respecto de su otra condición. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 No obstante lo anterior, debe ponerse la atención en lo señalado en el párrafo segundo del citado precepto, al requerir en cada comunicación enviada y en el momento de la contratación, un medio sencillo y gratuito para oponerse a este tipo de comunicaciones, lo que de acuerdo con el formulario de inscripción no se dé deduce su cumplimiento, puesto que nada consta al respecto en el momento de la inscripción, circunstancia que conlleva la infracción del art. 21.2 de la LSSI al indicar que (…)En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija(…) ( El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). en las comunicaciones objeto de análisis, tal como se recoge en el relato de hechos probados, el sistema establecido al efecto no permite oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales sin dejar de ser socio, pues la “baja” a la que se refiere el procedimiento habilitado al efecto, es precisamente de la condición de socio. La conducta llevada a cabo por FACUA, se encuentra tipificada como infracción leve en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.” III El artículo 39 bis apartado 2, de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en las letras
- a)y
- b)del citado apartado 2 del artículo 39 bis y resulta conforme a derecho la tramitación del presente procedimiento de apercibimiento, estableciéndose como requerimiento que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 FACUA introduzca en los medios utilizados para la recogida de datos de sus suscriptores un medio de oposición para recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos e incluya un medio de oposición a tales efectos, que no implique la perdida de la condición de socio, es decir, que ofrezca la posibilidad de dejar de recibir comunicaciones comerciales, sin perder tal condición. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA) no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, a lo que hay que añadir que la recurrente ha aportado documentación que acredita el cumplimiento del requerimiento que se hace en la resolución hoy recurrida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA) contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 5 de diciembre de 2017, en el procedimiento A/00236/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es