REPOSICION-A-00245-2014

1/7 Procedimiento nº.: A/00245/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00277/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad MEDICAL SYSTEM V&S contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento de apercibimiento, A/00245/2014, y en virtud de los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 27 de febrero de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento A/00245/2014, en virtud de la cual se acordaba Apercibir a la entidad MEDICAL SYSTEM V&S, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b). Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 9 de marzo de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento A/00245/2014, quedó constancia de los siguientes: <<PRIMERO: La POLICIA LOCAL DE CALAFELL ha enviado a esta Agencia un Acta de actuaciones en el que se manifiesta que con fecha 5 de septiembre de 2013, dos agentes se personaron en el domicilio de Dña. A.A.A., a requerimiento de su hijo, quienes manifiestan que su madre recibió hace dos días una llamada de una persona que dijo que trabajaba en la empresa Medical System, que había ganado un sorteo de un masaje y el regalo de una pulsera imantada para curar las dolencias que padecía por la edad. Le informó de que los datos habían sido proporcionados por varias clínicas de Barcelona. En el día en que se levanta el Acta, le visitó un comercial que manifestó que trabajaba para la empresa Medical System y que ofrecía productos relacionados con magnetoterapia a personas con ciertas dolencias, no pudiendo precisar el origen de los datos de las personas a quienes visita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SEGUNDO: La entidad MEDICAL SYSTEM V&S ha manifestado a requerimiento de esta Agencia que tiene como finalidad la actividad de tele concertación y captación de clientes para productos de mejora en salud y bienestar. Que consigue los números de teléfono mediante acceso a páginas blancas de telefónica a los que se llama para hacerles entrega de un dossier gratuito con información sobre los productos de la empresa. Si el cliente está interesado se pone en contacto con la empresa y solicita el servicio que más le interese. A comienzos del mes de septiembre de 2013, un colaborador externo como comercial de la empresa, visitó a la denunciante, habiendo pactado previamente una visita por teléfono. Una vez allí, una persona que se encontraba en el domicilio llamó a la Policía Local. TERCERO: Con fecha 7 de agosto de 2014, se realiza una búsqueda a través de Internet en la página correspondiente a Páginas Blancas, a nombre de la denunciante y de su hijo, comprobándose que no existe información asociada. CUARTO: La entidad MEDICAL SYSTEM V&S no ha podido acreditar en el expediente que contara con el consentimiento para el tratamiento de los datos personales, de la denunciante.>> TERCERO: La entidad MEDICAL SYSTEM V&S (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 18 de marzo de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en: “SEXTO.- MEDICAL SYSTEM V&S, S.C.P. de titularidad privada, informó a la denunciante del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así de los derechos que le asisten, al proceder los datos de fuentes accesibles al público (búsqueda de datos públicos), como es la Guía Telefónica Páginas Blancas, según el artículo 30.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (Documento 5). SEPTIMO.- MEDICAL SYSTEM V&S, S.C.P. de titularidad privada, informó a la denunciante de los derechos que le asisten como usuario por el tratamiento de sus datos personales, como son: el derecho al Acceso, el derecho a la Rectificación, el derecho a la Cancelación y el derecho a la Oposición (Derechos ARCO), tal y como recoge su Documento de Seguridad de fecha 28 de noviembre del 2013, según el artículo 30.2, 3 y 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”. Concluye su escrito solicitando que se proceda a la anulación del Procedimiento número A/00245/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad MEDICAL SYSTEM V&S, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Se imputa a la entidad MEDICAL SYSTEM V&S el tratamiento de los datos de la denunciante sin su consentimiento. En este sentido, el artículo 6.1 y .2 dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. Para que el tratamiento de los datos del denunciante realizado por la entidad MEDICAL SYSTEM V&S resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubiera debido concurrir alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la LOPD. Sin embargo, no se ha acreditado que el denunciante hubiera prestado el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 para el tratamiento de sus datos, y tampoco se ajusta el presente caso a ninguno de los supuestos exentos de tal consentimiento que recoge el apartado 2 del artículo 6 citado. El artículo 3 de la LOPD define en su apartado

1. h)como “Consentimiento del interesado” a “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.” La LOPD no requiere que el consentimiento se preste por escrito o con formalidades determinadas, pero sí exige que el consentimiento de los afectados sea “inequívoco”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. III El artículo 2.1 de la LOPD define su ámbito de aplicación: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado…” El artículo 3 de la LOPD define en su apartado
2. c)como “Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 Asimismo, dicho artículo 3 define en su apartado
3. b)como “Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.” En el presente caso, ha quedado acreditado que la denunciante recibió una llamada telefónica de quien dijo trabajar para la empresa Medical System, y que le informó de que sus datos habían sido proporcionados por varias clínicas de Barcelona. Dos días después le visitó un comercial de la misma empresa que ofrecía productos de magnetoterapia, no pudiendo precisar el origen de los datos de las personas a quienes visita. La entidad MEDICAL SYSTEM V&S ha manifestado que tiene como finalidad la actividad de tele concertación y captación de clientes para productos de mejora en salud y bienestar. Que consigue los números de teléfono mediante acceso a páginas blancas de telefónica a quienes se llama para hacerles entrega de un dossier gratuito con información sobre los productos de la empresa. Si el cliente está interesado se pone en contacto con la empresa y solicita el servicio que más le interese. Con fecha 7 de agosto de 2014, se realiza una búsqueda a través de Internet en la página correspondiente a Páginas Blancas, a nombre de la denunciante y de su hijo, comprobándose que no existe información asociada a estas personas. Por tanto, para el caso del actual procedimiento, se realizó un tratamiento con los datos personales de la denunciante con quien se contactó por teléfono, sin que se haya acreditado por la entidad denunciada que contaba con su consentimiento para dicho tratamiento, ni cuál es el origen de sus datos de carácter personal, infringiendo así el artículo 6.1 de la LOPD. IV El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, dispone que es infracción grave: “
5. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso, la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. b)de la LOPD cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. El tipo aplicable considera infracción grave “
7. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, por tanto, se está describiendo una conducta -el tratamiento de datos personales o su uso posterior– que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 El principio del consentimiento se configura como principio básico en materia de protección de datos y así se recoge en la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios como del Tribunal Constitucional (STC 292/2002). Concretamente, por lo que ahora interesa, el artículo 6 de la LOPD recoge el citado principio que exige la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona al denunciado vulnera el citado principio, toda vez que ha quedado acreditado el tratamiento de los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, al realizar una llamada telefónica a su domicilio sin que se acredite el origen de sus datos de carácter personal.>> III Se expone en el escrito de recurso que se informó a la denunciante de la identidad del responsable del tratamiento y de los derechos que le asisten (derechos ARCO) y manifiesta la entidad recurrente que se le informó del origen de sus datos, que proceden de fuentes accesibles al público como la Guía Telefónica de Páginas Blancas. A este respecto cabe oponer que en el procedimiento recurrido no se imputa la vulneración del deber de informar previsto en el artículo 5 de la LOPD ni la falta de atención a alguno de los derechos ARCO, en el procedimiento recurrido se imputa la vulneración del principio del consentimiento para el tratamiento de los datos de carácter personal de la denunciante porque la entidad recurrente no ha acreditado que contara con el mismo. La entidad recurrente alega que los datos de la denunciante proceden de las Páginas Blancas de Telefónica. La Inspección de esta Agencia, con fecha 7 de agosto de 2014, realizó una búsqueda a través de Internet en la página correspondiente a la Guía Telefónica de Páginas Blancas, a nombre de la denunciante y de su hijo, comprobándose que no existe información asociada a estas personas por lo que no puede estimarse lo alegado respecto del origen de los datos de la denunciante. Por todo ello se concluye que la entidad recurrente no ha acreditado que contara con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales que es la infracción imputada en el procedimiento ahora recurrido. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la entidad MEDICAL SYSTEM V&S no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la entidad MEDICAL SYSTEM V&S contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 27 de febrero de 2015, en el procedimiento A/00245/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad MEDICAL SYSTEM V&S. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es