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REPOSICION-A-00253-2015

1/8 Procedimiento nº: A/00253/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00149/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. C.C.C. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento de apercibimiento, A/00253/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de enero de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento A/00253/2015, en virtud de la cual se acordaba Apercibir: <<…1.- APERCIBIR (A/00253/2015) a Dña. B.B.B. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis 2 de la LSSI, con relación a la denuncia por infracción de su artículo 21 en relación con el 22.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma . 2.- REQUERIR a Dña. B.B.B. de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2 de la LSSI para que en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente resolución 2.1.- CUMPLA lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, para lo que se insta a la denunciada que cese en el envío de comunicaciones comerciales a la dirección de correo del denunciante que incumplan lo dispuesto en dicho precepto, bien eliminando dicha cuenta de correo del fichero de contactos comerciales o bien adoptando cualquier otra medida necesaria que evite la remisión de publicidad a la referida cuenta de correo electrónico. 2.2.- INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos o medios de prueba que pongan de manifiesto su cumplimiento. Se le advierte que en caso de no atender el citado requerimiento, para cuya comprobación se abre el expediente de investigación E/00002/2016, podría incurrir en una infracción del artículo 37.1.
  2. f)de la LOPD, que señala que “son funciones de la Agencia de Protección de Datos:
  3. f)Requerir a los responsables y los encargados de los tratamientos, previa audiencia de éstos, la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las disposiciones de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros, cuando no se ajuste a sus disposiciones.”, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. i)de dicha norma, que considera como tal, “No atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma“, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 Dicha resolución, que fue notificada a D. C.C.C. (en lo sucesivo el recurrente) en fecha 26/01/2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 bis 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), en la redacción conferida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT). SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento A/00253/2015, quedó constancia de los siguientes: <<PRIMERO: Con fecha de 31 de marzo de 2015, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante en el que manifiesta que registró el 19/08/2015 sus datos personales en la página web www.florahorro.es; que el 23 de diciembre de 2014, solicitó la eliminación de su cuenta a la dirección <bajas@florahorro.es>, que consta en la Política de privacidad del sitio web. Si bien, con fecha de 13 y de 17 de marzo de 2015 recibe sendos envíos publicitarios. Se adjunta con el escrito de denuncia impresión de pantalla de los siguientes correos electrónicos y de sus cabeceras:  Mensaje remitido desde la dirección <info@florahorro.es> a la dirección < F.F.F.>, el día 19 de agosto de 2014, en el que le informan “Gracias por crear una cuenta de cliente (…).”  Mensaje remitido desde la dirección E.E.E. a la dirección <bajas@florahorro.es>, el día 23 de diciembre de 2014, en el Asunto: Eliminación cuenta y en el cuerpo del mismo consta “Solicito la eliminación de todo dato personal Nombre C.C.C. email: F.F.F..  Mensaje remitido desde la dirección <pedidos@florahorro.es> a la dirección < F.F.F.>, el día 13 de marzo de 2015, en el “Asunto: C.C.C. para el mejor Padre, no importa la distancia. Envía Flores y sorpréndele” y en el cuerpo del mensaje consta “Florahorro tu Floristeria Online de Confianza (…).  Mensaje remitido desde la dirección <pedidos@florahorro.es> a la dirección < F.F.F.>, el día 17 de marzo de 2015, en el “Asunto: C.C.C. Aun sin regalo para Papa. Envía Flores y sorpréndele! No importa la distancia” y en el cuerpo del mensaje consta “Florahorro tu Floristeria Online de Confianza (…). En ambos mensajes figura el texto: “Esto NO ES UNA NEWSLETTER, es una comunicación que te enviamos como cliente registrado en FlorAhorro. De la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos (15/1999), le comunicamos que sus datos forman parte de un fichero propiedad de FlorAhorro cuya finalidad es poder enviarle información de nuestros artículos y sobre nuestros servicios y han sido facilitados por usted como cliente registrado en nuestro grupo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Se le informa asimismo sobre la posibilidad que Ud. tiene de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de sus datos. Por lo tanto, si no desea recibir en adelante más información publicitaria por este medio, envíenos un email a bajas@florahorro.es o mandando una carta a la siguiente dirección: FlorAhorro c/ A.A.A., adjuntando fotocopia del DNI, indicando en el asunto: Solicitud de Baja de Publicidad” (folios 1 a 24) (el subrayado es de la AEPD). SEGUNDO: Con fecha 1 de septiembre de 2015 se recibe en esta Agencia escrito de la denunciada en el que comunica: <<…todos los clientes al hacer una compra han de aceptar y declarar haber leído nuestras condiciones de venta y nuestra política de privacidad que le adjuntamos en pdf y que este cliente por supuesto acepta. Por otro lado las comunicaciones no son periódicas ni boletines, simplemente información a nuestros clientes. Al no poder eliminar los datos de los clientes puesto que por motivos de facturación los debemos guardar durante 5 años solicitamos al cliente una copia de su dni ya que hay que cambiar sus datos de fichero. Así lo hacemos saber en la ya citada política de privacidad y en los pies de todos los emails que se envían a los clientes. A este cliente se le contesto indicándole que para eliminar sus datos y cambiarlos de fichero para su conservación durante los años obligados por ley necesitábamos la copia del dni que nunca mandó. Enviamos también el mail al que hace referencia el cliente pero completo con el pie incluido y la información de privacidad que es lo que no le han adjuntado…>> (el subrayado es de la AEPD) (folios 67 a 77)>> TERCERO: El recurrente ha presentado en fecha 24 de febrero de 2016, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición remitiendo copia de correo electrónico recibido el 10/02/2015 desde la dirección www.florbarata.es y fundamentándolo básicamente en: <<…El denunciante considera que se han infringido las citadas normas respecto a FlorBarata, en tanto que FlorAhorro ha cedido sus datos personales sin consentimiento alguno desde, al menos, el 20 de febrero de 2015. Asimismo el denunciante estima que el notable parecido entre ambos nombres podría interpretarse como un intento de duplicar las comunicaciones comerciales de forma que pasen desapercibidas. Estos hechos colisionan con la graduación de la sanción antes citada ya que, estimo, ha habido un comportamiento poco ético por parte de la denunciada, no habiendo actuado diligentemente. Por todo lo referido, y bajo mi criterio, la infracción debiera considerarse como grave según el art. 38.3.
  5. c)de la LSSI…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<…II El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El artículo 21 de la LSSI establece que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” El denunciante remitió su solicitud de baja a la dirección electrónica indicada en la comunicación comercial, para cursar la baja u oposición, lo hizo precisamente porque había recibido un correo electrónico, en la dirección electrónica desde la que remitió su solicitud de baja, por lo que en este caso, resulta excesiva la solicitud del DNI al mismo, al haber quedado identificado el denunciante cuando cursó su petición, desde la misma dirección electrónica en la que recibe las comunicaciones de la empresa. En conclusión, se ha puesto de manifiesto que para revocar el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales se solicita excesiva información sin justificación alguna por parte de la denunciada, que se opone a lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI que estima suficiente a tales efectos la “simple notificación”. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la denunciada ha incurrido en la infracción del artículo 21 de la LSSI, al remitir correos comerciales al denunciante sin autorización del mismo, al haber manifestado expresamente el denunciante con anterioridad, la revocación del consentimiento a la recepción de comunicaciones comerciales. III Los hechos probados suponen la comisión, por parte de la denunciada de una infracción del artículo 21 en relación con el 22.1 de la LSSI. La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.
  6. d)de dicha norma, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.” IV El artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  7. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  8. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  9. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  10. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  11. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  12. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  13. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Por su parte el artículo 40 de la LSSI, en relación con la “Graduación de la cuantía de las sanciones”, determina lo siguiente: La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)La existencia de intencionalidad.
  15. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  16. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  17. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  18. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  19. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  20. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  21. a)y
  22. b)del citado apartado 2 del artículo 39 bis. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la denunciada teniendo en cuenta que la infracción se refiere a la remisión de dos comunicaciones comerciales sin consentimiento al haber manifestado previamente su revocación del mismo y que concurren de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 significativa las circunstancias de ausencia de intencionalidad, inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario de los mensajes y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción…>> III El recurrente que presentó con fecha 31/03/2015 denuncia por recepción de correos electrónicos remitidos por la web www.florahorro.es, alega en el presente recurso de reposición haber recibido el 10/02/2015 correo electrónico desde la página web www.florbarata.es y que se ha producido una cesión de su dirección de correos desde la denunciada Dña. B.B.B. (titular de la página web www.florahorro.
  23. es)al titular de la web www.florbarata.es. El artículo 112 de la LRJPAC, al regular los principios generales de los Recursos Administrativos establece: “1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes. No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.” Por todo ello no procede tener en cuenta la citada alegación del recurrente. IV Por otro lado, y en relación con su alegación de que se sancione económicamente a la denunciada por falta grave, el Tribunal Supremo en su sentencia de 26/11/2002, recurso 65/2000, expresa lo siguiente: “el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación, a tenor del artículo 24,1 de la Constitución y del art. 31 de la Ley 30/92, sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos.” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 6 de octubre de 2009, recurso nº 4712/2005 expresa lo siguiente: “El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos- y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”. En cualquier caso, los procedimientos se inician de oficio por la AEPD, que es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 quien determina la responsabilidad de los hechos constatados. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, y en lo que concierne a su pretensión con respecto al resultado del expediente mismo, se considera que carece de legitimación activa para ello. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. C.C.C. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20 de enero de 2016, en el procedimiento A/00253/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. C.C.C.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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