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REPOSICION-A-00382-2017

1/7 Procedimiento nº: A/00382/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00213/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCIÓN - FACUA contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento de apercibimiento, A/00382/2017, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de febrero de 2018, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento A/00382/2017, en virtud de la cual se acordaba Apercibir a ARF VITORIA-GASTEIZ, S.L.U.,., por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como leve en el artículo 44.2 c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 09/03/2018, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCIÓN FACUA (en los sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 23/03/2018, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas en el procedimiento y además, la posible vulneración del artículo 7 de la LOPD y se proceda a anular la resolución recurrida y se inicie expediente sancionador contra la entidad LAST TOUR. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 En relación con las manifestaciones efectuadas por ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCIÓN - FACUA, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II En el presente caso, se atribuye a ARF-VITORIA la comisión de la infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

  1. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  2. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  3. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
  4. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  5. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento”. Infracción tipificada como leve en el artículo 44.2
  6. c)de dicha norma, que considera como tal “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado”. III El artículo 45.6 de la LOPD, dispone lo siguiente: “6. Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  7. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  8. b)que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  9. a)y
  10. b)del citado apartado 6 del artículo 45 de la LOPD. IV En el presente caso, tras la práctica de las diligencias de inspección referenciadas en el antecedente segundo, de la presente resolución, se ha verificado que ARF-VITORIA, ha introducido cambios tras el requerimiento de la AEPD adoptando medidas a fin de dar cumplimiento a los principios de información contenidos en el art. 5 de la LOPD, completando y reforzando los requisitos de información previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos de carácter personal, a fin de evitar que no se vuelvan a producir hechos como los denunciados. Por lo expuesto debe tenerse en cuenta que el apercibimiento que correspondería de acuerdo con el artículo 45.6 de la LOPD, no tendría aparejado requerimiento o medida alguna a adoptar por la entidad denunciada, pues como se ha puesto de manifiesto ARF-VITORIA, ya se ha adaptado a la normativa citada. En este sentido conviene traer a colación lo dispuesto en las Sentencia de la Audiencia Nacional 455/2011 de fecha 29/11/2013 Fundamento de Derecho Sexto, que sobre el apercibimiento regulado en el artículo 45.6 de la LOPD y a propósito de su naturaleza jurídica advierte que “no constituye una sanción” y que se trata de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. La Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD confiere a la AEPD una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento como una alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de aquella y cuyo objeto es la imposición de medidas correctoras, la SAN citada concluye que cuando éstas ya hubieran sido adoptadas, lo procedente en Derecho es acordar el archivo de las actuaciones. V FACUA en fecha 17/11/2017 presento escrito de oposición mostrando su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 disconformidad con el procedimiento de apercibimiento iniciado ya que a su juicio debería haberse procedido a la apertura de un procedimiento sancionador por posible infracción del artículo 7 de la LOPD, contra la empresa LAST TOUR. No obstante, las manifestaciones vertidas en el citado escrito no pueden ser aceptadas: En primer lugar, hay que señalar que los interesados pueden interponer recurso en el momento procedimental adecuado con el propósito de que la resolución que se dicte pueda ser impugnada y se revise, si existe interés suficiente y legítimo para ello. Sin embargo en este caso la impugnación no se realiza en el momento procedimental oportuno. Pese a lo anterior debe indicarse que no consta, en este caso, ningún indicio del que pueda inferirse que el denunciado ha tratado datos especialmente protegidos. En segundo lugar, que el procedimiento de apercibimiento se incoa conforme a los presupuestos establecidos en la normativa vigente. De conformidad con lo indicado en el acuerdo de inicio, se cumplían los dos requisitos recogidos en los apartados
  11. a)y
  12. b)del artículo 45.6 de la LOPD. Por otra parte, la aplicación del mencionado precepto, de carácter excepcional, se estimó pertinente en consideración al resto de circunstancias concurrentes. Además, corresponde al órgano sancionador ponderar la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD, atendidas las circunstancias concurrentes, ya sean las indicadas en el artículo 45 de dicha norma o cualquier otra que permita valorar su excepcionalidad. Por último, hay que indicar que la condición de denunciante no otorga por sí la de interesado, y tanto la LOPD como su Reglamento de desarrollo no se refieren a interesado, sino al afectado, señalando que se le comunique la resolución final. Además, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección: 6, recurso: 4712/2005, de 6/10/2009 determina que “El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos - y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”. III El recurrente ha alegado en su escrito de recurso que debería haberse procedido a la apertura de un procedimiento sancionador por posible infracción del artículo 7 de la LOPD, contra la empresa LAST TOUR puesto que pudiera haber C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 gestionado datos personales especialmente protegidos pe los asistentes al evento organizado. En primer lugar, que fue ARF-VITORIA el encargado de organizar y promover el evento, si bien la propia entidad señaló que analizados los requisitos de información previstos en la normativa de protección de datos se había detectado la necesidad de completar y reforzar la información facilitada a los asistentes al evento por lo que con carácter inmediato se procedió a adoptar las medidas oportunas al objeto de dar pleno cumplimiento a los requisitos de información previstos en la LOPD. Tampoco existe constancia de que la entidad denunciada haya tratado datos especialmente protegidos, tratándose de meras sospechas las manifestaciones que realiza el recurrente sin que exista ningún indicio probatorio del que puedan extraerse tales extremos. En segundo lugar, conviene determinar si el representante del denunciante, en este caso el recurrente, está legitimado para interponer recurso de reposición con el propósito de que la resolución impugnada sea revisada, si existe interés suficiente y legítimo para la impugnación de la resolución por parte del mismo. Hay que señalar que la condición de denunciante no otorga por sí la de interesado, y que la LOPD y el Reglamento de desarrollo no se refieren al interesado sino al afectado, señalando que se le comunique la resolución final. Además, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección: 6, recurso: 4712/2005, de 6/10/2009 determina que “El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos - y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”. Aceptar la legitimación activa del denunciante no sólo conduciría a sostener que ostenta un interés que el ordenamiento jurídico no le reconoce ni protege, sino que llevaría también a transformar a los tribunales contencioso-administrativos en una especie de órganos de apelación en materia sancionadora. Esto último supondría dar por bueno que pueden imponer las sanciones administrativas que no impuso la Administración, lo que chocaría con el llamado "carácter revisor" de la jurisdicción contencioso-administrativo. Por tanto, el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección: 7, nº de Recurso: 234 / 1995, de 12/09/1997 refiere que el concepto de legitimación y su atribución a un sujeto determinado responden a una misma idea en la vía administrativa y en la contencioso-administrativa: la titularidad por parte del legitimado de un derecho o de un interés legítimo en que prospere su pretensión, como se desprende fundamentalmente del artículo 24.1 de la Constitución y se recoge en el artículo 31 de la LRJPAC. El interés legítimo equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, con la que se define la legitimación activa, comporta el que la anulación del acto que se recurre, para imponer una cuantía superior, sea en vía administrativa o jurisdiccional, produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado, pero cierto. Por decirlo con palabras del Tribunal Constitucional (S.T.C. 143/1987, F.D. 3º) el interés legítimo, al que se refiere el art. 24.1 (en el que debe disolverse el concepto más restrictivo del art. 28.1.a L.J.C.A.), "equivale a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta" (SS.T.C. 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991, entre otras)". No existiendo en el supuesto examinado la titularidad de un derecho subjetivo, no se advierte que el recurrente tenga un interés legítimo en la impugnación ante esta Agencia de la resolución dictada, porque la situación jurídica del denuncianterecurrente no experimenta ventaja alguna por el hecho de que se sancione a la denunciada. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, los recurrentes no se hallan legitimados para que la resolución dictada sea modificada sustituyendo a la resolución de apercibimiento por la imposición de una sanción. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCIÓN - FACUA contra la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de febrero de 2018, en el procedimiento A/00382/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCIÓN - FACUA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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