1/6 Procedimiento nº.: E/00006/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00893/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Don B.B.B. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00006/2014, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00006/2014, procediéndose al archivo de actuaciones. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 31 de octubre de 2014, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: Don B.B.B. ha presentado en esta Agencia, en fecha 25 de noviembre de 2014, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en que se indica en la Resolución que en la grabación se identifica al denunciante, pero quién lo identifica? La compañía Jazztel. No han comparado mi voz con otras llamadas. No se ha acreditado que recibiese el producto. Desde que Jazztel le adjudicó los móviles hasta que se da cuenta del fraude, ¿Qué pasa con el mal uso de los teléfonos?. La compañía tardó en dar de baja los móviles desde que el ahora recurrente les advirtió del fraude. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La Resolución ahora recurrida fue archivada con la siguiente fundamentación jurídica: “El artículo 6 de la LOPD, determina: “
- El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.
- No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha de entrada en esta AEPD 11/11/13 en dónde el epigrafiado pone de manifiesto los siguientes “hechos” en ordena su adecuación a la LOPD: “…denunciar a Jazztel sobre irregularidades que creo muy serias….esta empresa abuso de mi, de mi familia durante seis meses, sin reconocer las evidencia de los errores y el castigo que me hicieron de dos cortes de teléfono…Jazztel me llama dos veces para anunciarme el envío de dos teléfonos que yo no había pedido. Negué habérseles pedido nada y añadía que si me los mandaban los devolvería…”—folio nº 1--. Los hechos anteriormente descritos podrán ser constitutivos de la infracción del art. 6.1 LOPD por presunto tratamiento de los datos del afectado “sin su consentimiento”. En fecha 06/03/14 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la EntidadJazztel- en dónde alega en Derecho lo siguiente en relación a los “hechos” objeto de denuncia: “Que los datos del denunciante se encuentran debidamente bloqueados tras la baja como cliente de la compañía. Con fecha 14 de enero de 2013 el cliente solicitó la contratación de dos servicios móviles para la numeración de las líneas D.D.D. y C.C.C. con Tarifa Plana Llama y Navega 1000 1 GB Venta Terminal Jazztel ZTE Kis Plata, en ambas”. “Que no tiene deudas pendientes con Jazztel, ni consta en ficheros de morosidad ni se le reclama deuda alguna por la estafa sufrida por Jazztel”. En apoyo de su pretensión aporta grabación de la contratación efectuada, en dónde se escucha una voz masculina que está en disposición de los datos del denunciante y efectúa la contratación. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. La presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción, ya sea penal o administrativa (TCo 13/1981), pues el ejercicio del derecho sancionador en cualquiera de sus manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propia posiciones. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción (TCo Auto 3-12-81). En el caso que nos ocupa los “indicios” aportados apuntan a que nos encontramos ante un fraude, esto es, un tercero de mala fe ha utilizado los datos personales del denunciante para la obtención de forma fraudulenta de terminales de telefonía móvil; actuando la Entidad denunciada—Jazztel—con la creencia de que contrataba con el verdadero titular de los datos y siendo víctima también de un engaño con los consiguientes daños y perjuicios. La mera comisión de una infracción administrativa—tipo objetivo—no es suficiente a la hora de proceder a imponer una sanción administrativa. La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido. Habrá de concurrir, pues, una conducta dolosa o negligente, ya sea negligencia grave o leve o simple, según en grado de desatención. Y no existe negligencia, ni por tanto infracción culpable y punible, "cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia de LOPD". En este caso, la Entidad-Jazztel—aporta copia de la grabación, así como, copia de los albaranes de entrega de los terminales en la siguiente dirección C/ A.A.A.(Madrid), que fueron objeto de receptación y coincidiendo la dirección de entrega con la señalada por el denunciante en su escrito ante esta AEPD. A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional—SAN 06/07/12—ha manifestado que: “Si bien la presunta suplantación de identidad no ha podido ser esclarecida, de lo que no cabe dudad a juicio de la Sala, es de que Canal Satélite Digital obró con una diligencia normalmente exigible en una operación de servicios como los contratados. Y además el correspondiente contrato tuvo que ser firmado por alguien que, si no era tal denunciante, al menos si conocía su nombre y apellidos, su domicilio, su teléfono móvil y su número de DNI. Abonándose además, puntualmente y durante ocho meses, tales consumos televisivos.” O en la en la reciente Sentencia de 24 de enero de 2014 -recurso nº. 540/2012 -, en un supuesto similar al que nos ocupa: << ... ningún reproche puede hacerse a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 actuación de France Telecom en este ámbito sancionador al haber adoptado las cautelas precisas para asegurarse de la identidad de la persona de quien recababa los datos personales en relación con la contratación de las citadas líneas telefónicas, sin que existan elementos suficientes en el presente procedimiento para poder determinar si se trata de un supuesto en que un mismo número de DNI ha podido ser asignado erróneamente a dos personas distintas, o de un posible supuesto de fraude. En cualquiera de los casos, bien por falta de tipicidad o de culpabilidad, no puede tenerse por acreditada o imputarse a France Telecom la vulneración del principio del consentimiento ni tampoco, y en correlación, la del principio de calidad de datos>>. Por todo ello no se aprecia vulneración alguna de la normativa vigente en materia de protección de Datos al haber desplegado la Entidad—Jazztel—la diligencia mínima exigible en estos casos. Cualquier cuestión relativa a los hechos que se denuncian—delito de estafa— deberá ser puestos en conocimiento, en su caso, del órgano judicial competente para entrar a conocer del mismo (a modo de ejemplo el Juez de Instrucción del lugar de comisión del presunto delito) al carecer esta AEPD de competencia material para ello. Finalmente, en relación con la pretensión de una indemnización por daños morales serán en este caso los órganos judiciales (civiles)- ex art. 1902 CC—los que en su caso deberán proceder a analizar la pertinente Demanda presentada en legal forma a los efectos legales oportunos.” III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Don B.B.B. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 24 de octubre de 2014, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00006/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Don B.B.B.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es