1/5 Procedimiento nº.: E/00316/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00806/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00316/2014 y en consideración a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 21/10/2014 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00316/2014 en la que se acordó el archivo de las actuaciones por no haber quedado acreditado que los hechos denunciados vulnerasen el artículo 48.1.b, de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones (L.G.T.) Dicha resolución fue notificada al denunciante el 27/10/2014 según acredita el acuse de recibo de la notificación que obra en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en la AEPD el 28/10/2014 recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los mismos hechos expuestos en su denuncia. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La denuncia que el recurrente formuló en su día contra CABLEUROPA, S.A.U., (ONO), que dio lugar al E/ 00316/2014, versó sobre una llamada telefónica publicitaria no deseada que había recibido el 08/10/2013 desde el número de teléfono ***TEL.1 relativa a productos de la empresa denunciada. Tal y como se indicó en la resolución que ahora se recurre, como resultado de las investigaciones practicadas por la Inspección de la AEPD se pudo acreditar que, efectivamente, en la fecha indicada por el denunciante recibió en su teléfono particular una llamada desde el número ***TEL.1. No obstante no se llegó a probar que existiera relación entre la llamada telefónica objeto de la denuncia y la empresa denunciada, ONO, circunstancia que se hizo constar, asimismo, en la resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 Respecto a la entidad titular del número ***TEL.1, desde el que el que se hizo la llamada publicitaria al denunciante, la Inspección de la AEPD comprobó que era SONISTAR COMUNICACIONES, S.L , quien no respondió al requerimiento informativo que se le dirigió. El artículo 78.11 de la LGT tipifica como infracción leve la “vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de esta Ley y su normativa de desarrollo”. Y entre esos derechos figura el recogido en el artículo 48.1.b): El derecho a “oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior (…)”. Resulta así que para que la llamada publicitaria recibida por el denunciante entrañara una infracción del artículo 48.1.
- b)tipificada en el artículo 78.11 de la L.G.T., era presupuesto esencial, integrante del tipo sancionador, que el denunciante se hubiera opuesto al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, en el presente caso al tratamiento de su número de teléfono. Por ello, habida cuenta de que el denunciante manifestó en su denuncia que su número de teléfono estaba incluido en la Lista Robinson, se procedió a investigar si efectivamente, en la fecha en la que recibió la llamada publicitaria que denuncia – 08/10/2013 - su número de teléfono estaba incluido en el Servicio Lista Robinson. Como se hizo constar en la resolución recurrida la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL) informó a la AEPD que el número del denunciante destinatario de la llamada publicitaria se incluyó en el fichero Lista Robinson el 29/01/2014, por tanto, mucho tiempo después de que la citada llamada se hubiera producido. Por ello la resolución recurrida indicaba que “habida cuenta de que cuando tuvo lugar la llamada publicitaria el denunciante aún no se había opuesto al tratamiento de su número de teléfono con esa finalidad, no se aprecia en los hechos denunciados infracción del artículo 48.1.
- b)de la L.G.T., por lo que debe acordarse el archivo de las actuaciones”. El recurrente invoca en su recurso que en la grabación telefónica que nos aportó se escucha al tele operador de MOVISTAR (Telefónica) informarle que “sí” está en la Lista Robinson. En relación a tal alegato del recurrente deben hacerse las siguientes precisiones: Por una parte que la información que el tele operador de MOVISTAR le facilitó, y que puede escucharse en la grabación, era que su número de teléfono estaba marcado para no remitirle llamadas comerciales. Esto significa que el denunciante había manifestado a MOVISTAR su oposición para tratar su número de teléfono con fines comerciales. Oposición que vincula, exclusivamente, a la operadora ante la que se hizo –MOVISTAR- pero en ningún caso a terceros. De manera que para que su número de teléfono no fuera tratado con fines publicitarios por terceros distintos de la empresa MOVISTAR era preciso que el recurrente se hubiera dirigido a ellos en particular oponiéndose al tratamiento del citado número de teléfono con fines publicitarios o bien que se hubiera registrado en un fichero de exclusión publicitaria al que se refiere el artículo 49 del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 Por otra, que el recurrente confunde el Servicio Lista Robinson con la oposición manifestada a MOVISTAR. De ahí que en su recurso exponga lo siguiente: << En la grabación de telefónica que entregué con la denuncia al tele operador de telefónica le pregunté si estaba en la lista “Robinson” le dije: “dígame sí o no” ya que pensaba que si estaba era a través de una queja presentada ante TELECOMUNICACIONS PARA EL ESTADO Y LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN y el operador diojo”sí, está en la lista Robinson”>>. En la resolución recurrida se informó que el artículo 49 del RLOPD regula los ficheros de exclusión publicitaria y que la consecuencia de haberse inscrito en un fichero de esa naturaleza era que quienes fueran a hacer un tratamiento relacionado con actividades publicitarias estaban obligados a consultar tales ficheros a fin de evitar que fueran objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su negativa u oposición a dicho tratamiento. Además se decía lo siguiente: << En la actualidad el único fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD que existe es el Fichero Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). El Reglamento interno de funcionamiento del fichero precisa que la inclusión en él evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación y advierte (artículo 14.2) que ADIGITAL comunicará al afectado que la inclusión de la información facilitada en este fichero será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. Quienes lo deseen pueden registrarse en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio de Lista Robinson”, a través del sitio web www.listarobinson.es>> En consecuencia, el que recurrente hubiera manifestado a MOVISTAR su oposición a que su número de teléfono fuera tratado con fines publicitarios no impedía el tratamiento del citado dato con dicha finalidad por terceros, en el presente caso por SONISTAR COMUNICACIONES, S.L. Salvo que hubiera dirigido una solicitud a la citada entidad, extremo que el recurrente no ha acreditado, o que hubiera incluido ese dato, el número de teléfono que no desea que se trate con fines publicitarios, en el fichero Lista Robinson. De todo ello se informó al recurrente en la resolución recurrida en los siguientes términos: << La LOPD y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
- a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios (artículo 30 de la LOPD) o
- b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). “Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 imprescindibles para identificar al afectado”. >> Por tanto, a la pregunta que el recurrente formula acerca de a quién ha de denunciar, si a Cableuropa, a Sonistar o a Jazztel, debemos responder que a tenor de la información recabada por la Inspección de la AEPD, que acredita que cuando el denunciante recibió la llamada objeto de su denuncia su número de teléfono aún no se había incluido en el Servicio Lista Robinson, y dado que el recurrente no ha acreditado que hubiera manifestado su oposición al tratamiento de sus datos con fines promocionales a SONISTAR, S.L., titular del número desde el que recibió la llamada sobre la que versa su denuncia, ni a CABLEUROPA, S.A.U., no se aprecia en los hechos denunciados infracción del artículo 48.1.b, de la L.G.T. Por ello, se confirma la resolución recurrida y se desestima el recurso de reposición. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 21 de octubre de 2014, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00316/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es