1/7 Procedimiento nº.: E/00587/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00853/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Doña A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00587/2014, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00587/2014, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma (ex art. 58 y 59 Ley 30/92, 26 de noviembre) según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: Doña A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 12/11/14, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en los siguientes extremos: “Por todo ello, y en función de su resolución, entendemos que la AEPD, ampara que: Un contrato, el cual lleva implícitamente una cesión de datos consentida, de 24 de septiembre de 2012—Gas Natural Fenosa—tenga mayor garantía legal, en cuanto a materia de protección de Datos, que un contrato de 8 de noviembre de 2012—Grupo Iberdrola, por tanto posterior al primero y sustitutivo de éste. Unas Empresas (Iberdrola Generación) que a priori conforman un grupo Empresarial ceden los datos sin el debido consentimiento expreso del titular de dichos datos a Gas Natural Fenosa (comercializadora) y que desde su AEPD (…). No alcanzamos a comprender como éste, si nos permite la expresión libre albedrio, de cesiones y re-cesiones de datos entre compañías quede manifiestamente impune para su Agencia y a cuan desprotección nos enfrentamos los simples consumidores a título particular. En base a nuestra propia experiencia entendemos que este expediente no prosperará, por lo que aprovechando la presente para mandarle un afectuoso saludo y sintiendo no disponer de la capacidad económica que requieren los Tribunales de justicia para poder demandar a estas compañías que atropellan los derechos de los ciudadanos (…) En base a nuestra propia experiencia en el expediente anterior entendemos que este Recurso no prosperara, por lo que aprovechamos la presente para mandarle un afectuoso saludo (…) sabiendo de antemano que es muy difícil que su conducta sea afeada por instituciones públicas.”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III Cabe indicar que la cuestión objeto de Recurso ha sido ampliamente tratada y analizada en Derecho por esta AEPD, tanto en el E/00587/2014 como en el E/03225/2013, en ambos casos procediendo al Archivo de las actuaciones. La “presunta” infracción que de forma reiterada denuncia la afectada se centra en la cesión in-consentida de sus datos de carácter personal entre compañías de suministro energético. En el caso que nos ocupa, es un hecho que no admite discusión que la afectada era clienta de la Entidad denunciada—Iberdrola—desde el 08/11/12 como lo acredita la documentación aportada por la misma: copia de la grabación telefónica de la contratación efectuada (la misma aporta Nombre, apellidos, NIF, datos de contacto, etc). A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. Por tanto, en el alta del servicio con la Entidad denunciada—Iberdrola—no existe infracción alguna del contenido del art. 6.1 LOPD, puesto que los datos fueron tratados en todo momento con el consentimiento inequívoco de la misma. Como segunda cuestión se denuncia por parte de la afectada la “cesión inconsentida” de sus datos personales a la compañía Gas Natural Fenosa. El art. 11 LOPD—LO 15/99—“Comunicación de Datos” dispone lo siguiente:” Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
- a)Cuando la cesión está autorizada en una ley.
- b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
- c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
- d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
- e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
- f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. En el caso que nos ocupa la baja del contrato de suministro de electricidad asociado a la vivienda de la denunciante sita en (C/.............1) (Madrid) se produjo a raíz del cambio de comercializadora, sin que en ningún momento la Entidad denunciada—Ibergen— haya “trasladado datos de la afectada” procediendo a dar de baja a instancia de una tercera Entidad. La cuestión ya fue objeto de análisis por esta AEPD en el E/03235/2013 en dónde se acordó por el Director de la AEPD mediante Resolución de fecha 01/10/13 proceder al Archivo de la denuncia presentada por la afectada en base a las pruebas y alegaciones contendidas en dicha expediente que acreditaban la “existencia de contrato junto con el DNI de la afectada” a la hora de acreditar el cambio de comercializadora. En este caso se tuvo en cuenta que la Entidad denunciada-- Gas Natural Servicios SDG, SA-- estaba en disposición de copia del DNI de la afectada como documento personal e intransferible sin que Ibergen (Iberdrola) interviniese en ningún momento en el hecho, dado que el comercializador entrante actúa como interlocutor único del consumidor y es el único responsable de formalizar el cambio de comercializador ante la Empresa distribuidora de la electricidad. Por tanto, es un hecho incuestionable que la Entidad—Gas Natural Servicios— desplegó la diligencia mínima exigible en estos casos, al aportar copia de un contrato junto con el DNI (en legal forma) de la afectada, sin que haya aportado copia de denuncia de “extravío” “robo” o “sustracción” del mismo ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante esta AEPD a los efectos legales oportunos. De manera que frente a la actuación de la Entidad-- Gas Natural Servicios- ha de ser considerada conforme a Derecho, no apreciándose vulneración alguna de la normativa vigente en materia de LOPD. Como se puso de manifiesto en la Resolución del Director de la AEPD de fecha 24/10/14 en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Iberdrola—constan registradas las grabaciones y reclamaciones de la afectada, en dónde solicita expresamente: “Con fecha 24/09/13 en atención a la reclamación de la afectada en la que insistía en que no deseaba que la electricidad de su vivienda fuera comercializada por otra compañía sino que deseaba mantener el contrato que mantenía con IBERGEN, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 activó de nuevo el contrato de electricidad para la vivienda del cliente en las mismas condiciones que había contratado”. “Con fecha 21 de junio de 2013 se recibió reclamación del cliente a través de la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid, insistiendo en que no había autorizado el cambio de comercializadora a favor de Gas Natural Servicios, SDG y que su deseo era que el contrato de electricidad de su vivienda continuase siendo comercializado por Ibergen”. Recordar que constituye doctrina reiterada y consolidada de la Sala de la AN que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito (SSAN de 1-2-2006 (Rec.250/2004) y de 20-9-2006 (Rec. 626/2004), e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en la SAN de 14-4-2000 Rec. 103/1999). Entre la documentación aportada por la Entidad-Ibergen—consta la aportación de mail de la afectada en dónde se plasma literalmente “les solicitó tengan a bien respetar nuestro contrato con ustedes…y agradeceríamos nos confirmaran que no hay ningún problema”. Por tanto, al margen de otras “cuestiones” que se procederán a analizar a continuación, la denunciante mantiene relación contractual con la compañía Iberdrola con nueva alta desde la siguiente fecha: 24/09/13—septiembre 2013--, sin que de la documentación aportada por las partes se infiera lo contrario; lo que implica el tratamiento de sus datos personales en la consideración de “cliente” en lo relativo al suministro eléctrico en tanto en cuanto ostente tal condición. Por tanto, no se aprecia infracción administrativa en la conducta de la Entidad— Iberdrola—pues viene a dar de alta el suministro de electricidad a instancia de la voluntad manifiesta de la denunciante, cuestión ésta que no admite discusión “respeten el contrato que firmamos con ustedes” “que el contrato entre nosotros e Iberdrola está siendo respetado en suministros de luz, gas y mantenimiento de gas”. En la sentencia de 17 de Noviembre del 2010 (Rec. 729/2009 ) se afirmaba "En el presente caso, sin embargo, y si bien es cierto que no figura el contrato de la línea telefónica .......concurren sin embargo una serie de circunstancias específicas, esencialmente la existencia de consumo telefónico y la recepción y pago puntual de las facturas, que llevan a esta Sala al convencimiento de que tal denunciante sí había prestado su consentimiento para la contratación de la referida línea NUM000 con dicha entidad telefónica recurrente, y en consecuencia, que la imputación de la infracción del artículo 6.1 LOPD no puede ser apreciada”. En base a lo expuesto cabe concluir que no existe la “cesión” de datos objeto de denuncia, sino dos altas con consentimiento y dentro del marco de la LOPD; no existiendo como pretende la afectada “intercambio de datos” entre las mismas; motivo por el que procede Desestimar el presente Recurso de reposición. Por la parte recurrente se realizan manifestaciones carentes de sustento jurídico, al ser apreciaciones “subjetivas” o que en todo caso manifiestan un desconocimiento de la normativa vigente en materia de comercialización de suministro energético (vgr. art. 6 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 CC); sin que corresponda a esta AEPD entrar a valorar las mismas; centrándose su cometido en velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de LOPD. La propia Entidad denunciada—Ibergen—frente al derecho de oposición ejercitado por la recurrente en fecha 24/01/2014 procedió a contestarle en tiempo y forma en los siguientes términos: “En respuesta a su escrito en el que nos expresa, al amparo de la LOPD 15/99, de 13 de diciembre, el deseo a oponerse al tratamiento de sus datos, y en particular a la cesión de los mismos, le informamos que no se cederán los datos relativos a su persona que se encuentre en nuestros ficheros a cualquier otra empresa o entidad, con excepción de aquellas cesiones que sean obligadas por la Ley”. Por otra parte deben reiterarse las contradicciones derivadas de la exposición de los hechos que realiza la recurrente en su escrito de recurso ante esta AEPD. Así de una parte reconoce que el 24/09/12 se formaliza contrato de gas y luz con la compañía –Gas Natural Fenosa—exponiendo que “el suministro de luz no se hace efectivo en Gas Natural Fenosa por motivos ajenos a mi persona”. En contradicción con ello se añade que el 05/02/2013 “se apropia del suministro de la luz”, afirmación esta que entra en contradicción con el reconocimiento del consentimiento que ha efectuado. Finalmente, matizar que el principio de la buena fe debe regir en las relaciones Administración-administrado (art. 3 Ley 30/92), evitando la instrumentalización de la AEPD, para cuestiones marginales del marco de la LOPD o la interposición reiterada de reclamaciones “carentes de fundamento” sobre los mismos “hechos”, asumiendo en su defecto las consecuencias legales oportunas (entre otras STS 919/2004, 12 de julio). Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Doña A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 24 de octubre de 2014, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00587/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Doña A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es