REPOSICION-E-00605-2017

1/5 Procedimiento nº: E/00605/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00639/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00605/2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 18 de julio de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00605/2017, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 24/07/2017, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 07/08/2017 recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en las alegaciones formuladas en el expediente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II La resolución recurrida se fundamentaba en lo siguiente: II El artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. III En el artículo 38.1 del Reglamento de la LOPD, con el fin de salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con las obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la LOPD, señala que la inclusión en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 obligaciones dinerarias deberá efectuarse solamente cuando concurra, por lo que ahora importa, el siguiente requisito: “c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. En cualquier caso, se hace preciso señalar que la Agencia Española de Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada a la denunciante era correcta o no, ni su cuantía exacta con carácter definitivo e irrevocable, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil; a la Agencia le compete determinar si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros de morosidad, en el presente caso ASNEF y BADEXCUG. O como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: “Otra cosa es que para ejercer su competencia (refiriéndose al Director de la Agencia) haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”. Pero esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida al fichero contaba con la suficiente veracidad, tal como demanda la Ley. IV En el presente caso, el denunciante ha manifestado que sus datos de carácter personal han sido objeto de inclusión en los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG a instancias de GESCOBRO, sin que se le hubiera requerido previamente el pago de la deuda ni informado de la posibilidad de inclusión en ficheros en caso de impago. También manifiesta que EQUIFAX y EXPERIAN, han incluidos sus datos en sus ficheros de solvencia sin enviar el requerimiento previo de pago, y por no atender sus solicitudes de cancelación. Hay que señalar que de los elementos de prueba aportados no se aprecia que se haya vulnerado la LOPD. En relación con la última cuestión planteada por el denunciante se le informa que no es obligación de los responsables de los ficheros el requerir de pago previo de la deuda con anterioridad a la inclusión de los datos en el fichero; tal deber recae en la entidad acreedora, en este caso GESCOBRO. No obstante, tanto EQUIFAX como EXPERIAN han acreditado haber cumplido su obligación legal al enviar al denunciante (por aportarlas el mismo), las notificaciones de inclusión en los citados ficheros de sus datos personales en relación con una deuda a instancias de la entidad informante GESCOBRO y, en cuanto a las solicitudes de cancelación, dichas entidades se limitan a ejecutar las instrucciones que le trasmiten las entidades informantes en orden a incluir o cancelar dichos datos en sus ficheros. En cuanto al requerimiento de pago exigible a GESCOBRO, como previo a la inscripción de la deuda en los ficheros de solvencia patrimonial y que la denunciante invoca como garantía del cumplimiento del principio de calidad de datos establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, consta acreditado. Según la resolución de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2003, hemos de tener en cuenta lo siguiente: “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 (artículos 5.4 y 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999) y que tipifican como infracción grave el incumplimiento de este deber de información (artículo 44.3.l de la propia Ley Orgánica) debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción, recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar al interesado”. Por tanto, la notificación de los requerimientos previos de pago deben efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. En este sentido, la forma más conocida es a través de Correos mediante el envío certificado y con acuse de recibo que utilizan de forma habitual entes públicos y privados. Ahora bien, nada impide que se realice por otros medios. En ese caso, se ha de certificar por aquella entidad que los escritos de notificación, que la entidad acreedora debe enviar, se han impreso, ensobrado y enviado de forma que se pueda identificar dicho escrito en todo el trayecto, desde que lo genera la responsable del fichero hasta que lo recibe o lo devuelve el destinatario. Para que los indicios pudieran suplir la prueba indubitada de ese acuse de recibo, debe certificarse por la empresa de servicios que el documento identificable ha sido, sin lugar a dudas, enviado a la dirección correcta y que no ha sido devuelto. En el caso examinado, GESCOBRO ha acreditado que tiene externalizado el servicio para el envío de los requerimientos con la empresa Promarba. Se aporta: copia de la carta, nº ***CARTA.1, de 09/11/2015, de GESCOBRO y de BANKIA dirigida a la dirección del denunciante (C/...1), en la que le comunican la cesión de una deuda derivada de la relación contractual que el denunciante mantenía con BANKIA, su importe y advertencia de que podría incluirse la misma en ficheros de morosidad; certificado expedido por Promarba manifestando que la notificación relativa a la cesión de créditos, nº ***CARTA.1 fue impresa el 05/11/2015, puesta a disposición del Servicio Postal para su distribución el día 10/11/2015, y, que la mencionada notificación no ha sido devuelta. También se aportan albaranes de entrega en servicios postales relativos a las fechas 09/11/2015, 07/11/2015, 06/11/2015, 09/11/2015, debidamente firmados y los dos últimos validados con el sello de Correos. Además, como consta en el hecho segundo, GESCOBRO ha manifestado que junto a la carta de comunicación de cesión de deuda, hay llamadas telefónicas posteriores de las que aporta impresiones de pantalla con su registro en cuanto a la fecha y contenido. En los comentarios de estos registro se intuye que se ha intentado por parte de la empresa que el denunciante les aporte la dirección de correo electrónico para enviarle la carta de la cesión, negándose a ello. No obstante, GESCOBRO consigue posteriormente su e-mail pudiéndole remitir la citada carta. Por otra parte, como consecuencia de las actuaciones previas llevadas a cabo GESCOBRO procedió a solicitar la exclusión de los datos del denunciante con fecha 03/02/2017 de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, lo que demuestra una actuación razonablemente diligente. Por tanto, de todo lo que antecede se desprende que se han llevado a cabo el requerimiento previo de pago exigido a la entidad informante y su adecuación a la normativa en materia de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 V El recurrente en su escrito de recurso señala que el 30/06/2016 se impuso a BANKIA una sanción por infracción del artículo 4.3 de la LOPD y que esta misma deuda ha sido cedida a GESCOBRO, deuda que no era cierta y que ha sido incluida por la gestora de recobros sin haber realizado el requerimiento de pago previo. Ahora bien, las manifestaciones del recurrente no puede ser aceptadas; es cierto que BANKIA en la Resolución dictada el 30/06/2016, en el ámbito del PS/00022/2016, fue sancionada con multa por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD por haber incluido los datos del recurrente en ficheros comunes de solvencia al no haber requerido previamente la deuda a las citadas inclusiones. Sin embargo, no es menos cierto que en la citada Resolución no hace referencia ni se pone en cuestión que la deuda no fuera cierta, vencida y exigible. Por tanto, nada obstaculiza que BANKIA en el ámbito de un contrato mercantil pueda vender ese mismo crédito (deuda) a un tercero, en este caso GESCOBRO quien como nuevo acreedor puede instar la inclusión de la misma en los citados ficheros de morosidad una vez cumplimentados los requisitos exigidos por la legislación, comunicando e informando de la cesión (adquisición) de la deuda y el requerimiento de pago previo al deudor. Como así consta en la resolución que se recurre, GESCOBRO ha acreditado que tiene externalizado el servicio para el envío de los requerimientos de pago con la empresa Promarba, aportándose copia de la carta de 09/11/2015 dirigida a la dirección del denunciante Avda. (C/...1), en Valencia, en la que tanto GESCOBRO como BANKIA comunican la cesión de una deuda derivada de la relación contractual que el denunciante mantenía con la entidad crediticia, su importe y la advertencia de que podría incluirse la misma en ficheros de morosidad en caso de impago; el certificado expedido por Promarba manifestando que la notificación relativa a la cesión fue impresa el 05/11/2015, la puesta a disposición del Servicio Postal para su distribución el día 10/11/2015, y, que la mencionada notificación no ha sido devuelta. Por último, aun en el hipotético caso de que la deuda objeto de cesión por BANKIA no fuera cierta, vencida ni exigible la actuación de GESCOBRO estaría exenta de responsabilidad ya que se trataría de un tercero que habrían actuado de buena fe confiando en que el crédito que adquiría de BANKIA era todo lo contrario: cierto, vencido y exigible. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 18 de julio de 2017, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/00605/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es