1/6 Procedimiento nº.: E/01230/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00825/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Don A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01230/2014, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01230/2014, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: Don A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 31/10/14, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en los siguientes extremos: “Poseo copia que adjunto al presente Recurso de Resolución de la SETSI en la que se dice textualmente que Telefónica no ha acreditado que el usuario hubiera prestado su consentimiento para el alta del servicio. A juicio de este recurrente Telefónica a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequivocamente su voluntad de contratar. En el caso que nos ocupa ha tratado los datos de la persona del denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio (…). …así como, la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, mediante la remisión al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo…. No admite este recurrente que se hable de buena fe por parte de Telefónica, cuando se vulnera a todas luces la obligatoriedad documental que se refiere a la norma antes transcrita …sólo obra una grabación y un simple albarán de entrega según la Resolución de Archivo que se recurre. A mi juicio sólo parece existir un afán de lucro desmedido de la Empresa denunciada por realizar contrataciones telefónicas con incumplimiento de la Legislación vigente.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II El artículo 6 de la LOPD, determina: “
- El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.
- No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, se procede a examinar de nuevo toda la reclamación de fecha de entrada en esta AEPD—24/10/13—en dónde el epigrafiado pone de manifiesto lo siguiente: “recibí en mi domicilio carta del despacho de Abogados Medina Cuadros en el que me instaban una reclamación de la cual se desprendía que tenía una supuesta deuda con un cliente de éstos. Tras contactar con estos me informan que debía a la Entidad Telefónica una deuda de 444,47€ referido a varias facturas impagadas por un teléfono fijo que se había instalado en la C/…como quiera que yo nunca he tenido relación comercial con telefónica y ni mucho menos he visitado la localidad de Tarragona….me ví obligado a presentar denuncia por un supuesto delito de usurpación de estado civil en dependencias de la Guardia Civil (…)”—folio nº 1--. La Entidad denunciada—Telefónica—en fecha 07/07/14 presenta alegaciones en Derecho en dónde pone de manifiesto lo siguiente en relación a los hechos objeto de denuncia: “Le informamos que el Sr. A.A.A. figura como titular de la línea ***TEL.1, dada de alta el 29/12/11, bajo la modalidad “Contrato Básico Personal”, causando baja el 17/01/12 por portabilidad”. En apoyo de sus argumentaciones aporta a esta AEPD copia de la grabación efectuada, así como, copia del albarán de entrega con numeración de DNI y firma con el nombre “***NOMBRE.1”. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. La presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción, ya sea penal o administrativa (TCo 13/1981), pues el ejercicio del derecho sancionador en cualquiera de sus manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propia posiciones. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción (TCo Auto 3-12-81). Examinada la documentación presentada, cabe señalar que los indicios apuntan a la existencia de un fraude de un tercero de mala fe con la finalidad de obtener terminales de telefonía móvil de forma fraudulenta, como lo acredita el hecho de que la firma y el DNI que figura en el albarán de entrega aportado por Telefónica no se corresponda prima facie con la firma y DNI del afectado. No obstante, la aportación de la grabación de la contratación efectuada exime de responsabilidad a la Entidad denunciada—Telefónica—pues ésta actuó en todo momento con el convencimiento de estar contratando con el verdadero titular de los datos de carácter personal, lo que excluye la existencia del elemento subjetivo—dolo o culpa—necesario para sancionar pues la misma también ha sido víctima de un engaño por un tercero de mala fe. Como señala la STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000, es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional—SAN 06/07/12—ha manifestado que: “Si bien la presunta suplantación de identidad no ha podido ser esclarecida, de lo que no cabe dudad a juicio de la Sala, es de que Canal Satélite Digital obró con una diligencia normalmente exigible en una operación de servicios como los contratados. Y además el correspondiente contrato tuvo que ser firmado por alguien que, si no era tal denunciante, al menos si conocía su nombre y apellidos, su domicilio, su teléfono móvil y su número de DNI. Abonándose además, puntualmente y durante ocho meses, tales consumos televisivos.” O en la en la reciente Sentencia de 24 de enero de 2014 -recurso nº. 540/2012 -, en un supuesto similar al que nos ocupa: << ... ningún reproche puede hacerse a la actuación de France Telecom en este ámbito sancionador al haber adoptado las cautelas precisas para asegurarse de la identidad de la persona de quien recababa los datos personales en relación con la contratación de las citadas líneas telefónicas, sin que existan elementos suficientes en el presente procedimiento para poder determinar si se trata de un supuesto en que un mismo número de DNI ha podido ser asignado erróneamente a dos personas distintas, o de un posible supuesto de fraude. En cualquiera de los casos, bien por falta de tipicidad o de culpabilidad, no puede tenerse por acreditada o imputarse a France Telecom la vulneración del principio del consentimiento ni tampoco, y en correlación, la del principio de calidad de datos>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 Por todo ello no se aprecia vulneración alguna de la normativa vigente en materia de protección de Datos al haber desplegado la Entidad—Telefónica—la diligencia mínima exigible en estos casos. En el presente caso, esgrime el recurrente que la Entidad—Telefónica—no ha realizado un trabajo de supervisión de la identidad del contratante, extremo éste que debemos desmentir al aportarse e incorporar al presente procedimiento “copia de la grabación” de la contratación, que acredita que la denunciaba actuaba en todo momento con la creencia de contratar con el verdadero titular de los datos, con independencia de que fuera víctima de una estafa de naturaleza penal. La documentación aportada—prueba documental—consistente en Resolución de la SETSI no está completa al aportar el recurrente sólo la primera hoja, lo que no permite valorar a esta AEPD el contenido íntegro de la misma; acreditando en todo caso un aspecto que no es objeto de discusión, esto es, que el afectado no otorgó su consentimiento para realizar contrato alguno con la Entidad denunciada. La STS de 23 de enero de 1998, Sección Cuarta (Rec. 5397/1992), sintetiza con especial acierto la jurisprudencia sobre la exigencia de culpabilidad: «(...) puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/1990, de 26 de abril, al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (artículo 25 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa». A mayor abundamiento, cabe incidir en el hecho de que la aportación de datos falsos por un tercero de mala fe, puede dar lugar al envió de la documentación contractual exigida a un domicilio que no se corresponda con el del verdadero titular de los datos y enviarlo debidamente cumplimentado a la Entidad responsable del fichero que seguirá actuando con la creencia de mantener una relación contractual lícita en Derecho; de manera que lo esencial para el Archivo del presente procedimiento al margen del amplio criterio jurisprudencial expuesto es que falta el elemento subjetivo de la culpabilidad al no concurrir dolo ni culpa, pues desplegó la diligencia mínima exigible en estos casos, estando condicionada su actuación por la mala fe de un tercero, que hace que la misma también haya sufrido los correspondientes daños y perjuicios (vgr. valor económico de los terminales entregados fraudulentamente, etc). Cualquier cuestión relativa a los hechos que se denuncian—delito de estafa (arts. 248 y ss CP)—deberá ser puestos en conocimiento, en su caso, del órgano judicial competente para entrar a conocer del mismo (a modo de ejemplo el Juez de Instrucción del lugar de comisión del presunto delito) al carecer esta AEPD de competencia material para ello. Por otra parte, los eventuales incumplimientos del RD 1906/1999, 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, deberán en su caso plantearse ante los órganos correspondientes, sin que esta AEPD tenga competencia para fiscalizar un correcto cumplimiento en la cuestión formulada, quedando por el contrario condicionada por la Jurisprudencia anteriormente expuesta. Por los motivos expuestos se procede a desestimar el presente Recurso confirmado la Resolución de Archivo del Director de la AEPD de fecha 01/10/
- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Don A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 1 de octubre de 2014, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01230/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es