1/4 Procedimiento nº.: E/01262/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00543/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01262/2013, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de mayo de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01262/2013, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27 de mayo de 2013 según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo, el recurrente) ha presentado recurso de reposición en la correspondiente Oficina de Correos y Telégrafos en fecha 27/06/2013, siendo registrada su entrada en esta Agencia, en fecha 02/07/2013, fundamentándolo básicamente en que Gas Natural Servicios ha utilizado la fotocopia de su DNI y sus datos obtenidos del contrato de gas que celebró con la entidad en 2009 para darle de alta el suministro de la luz sin su consentimiento y falsificando su firma en el contrato. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II El recurrente ha manifestado en su escrito que la firma del contrato es falsa, que el DNI se ha obtenido de manera ilícita y que la factura presentada por la denunciada no coincide en su formato con la factura presentada por él correspondiente al mismo período. En el presente caso, Gas Natural Servicios ha aportado copia del contrato de suministro de luz firmado, fotocopia del DNI del titular y copia de la factura de la electricidad de la suministradora anterior. El suministro de electricidad se dio de alta con fecha de alta 19/12/2011 y de baja el 14/10/2012 y en el sistema de facturación de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 entidad figura que como consecuencia del servicio contratado se han generado 19 facturas que constan pagadas y por lo tanto no existe deuda pendiente. En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, que reiteran básicamente las alegaciones ya presentadas en su denuncia, debe señalarse que fueron analizadas y desestimadas en la resolución de archivo recurrida, tal como se transcribe a continuación: “ II El artículo 6 de la LOPD—LO 15/99--, determina: “
- El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. (…) III El principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinado, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción (TCo Auto 3-12-81). En este caso, la Entidad denunciada aporta una serie de documentos (copia del contrato, copia del DNI del denunciante, etc), que dotan a la contratación del servicio de una presunción de certeza y veracidad en el alta consentida del servicio objeto de controversia entre las partes. En cuanto al elemento subjetivo—culpabilidad--, hay que señalar que sólo pueden ser sancionadas, por hechos constitutivos de infracción administrativa, las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia—ex art. 130 Ley 30/92, 26 de noviembre--. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asumen en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a la cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (...) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de una contratación fraudulenta, cuestión ésta que compete resolver, en su caso, a otros órdenes jurisdiccionales” y añade que el elemento central de debate “no es la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. De acuerdo a estos criterios, se puede entender que --GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A-- empleó una razonable diligencia en la contratación ya que el agente comercial externo presentó el contrato firmado, junto con la fotocopia del DNI y de la factura emitida por ENDESA, entidad suministradora anterior, no pudiendo detectar la contratación fraudulenta que se estaba produciendo. Esta circunstancia dota a dicha contratación por parte de la entidad denunciada de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. Respecto a la diligencia debida y a la adopción de las medidas de prevención necesarias, puede traerse a colación la SAN 1787/2010, Rec. 700/2009 que, un supuesto análogo al que nos ocupa, afirma que “si bien ni la normativa civil o mercantil, ni la específica aplicable a los consumidores y usuarios, establece que sea condición necesaria la solicitud de una copia del DNI o pasaporte a todos aquellos consumidores o usuarios que quieran contratar un determinado servicio con un empresario o profesional, ello no puede interpretarse, en el sentido de que le excuse de exigir medidas de prevención. En dicha sentencia se dice que "no es obligatoria la copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de la protección de datos en que nos hallamos, deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse, a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI…". Se trata en definitiva de que "se verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha identidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama". En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 Finalmente, en relación con la disposición de su DNI y su utilización a otros efectos, así como una supuesta falsificación de la firma del contrato, se debe indicar que se trata de una cuestión que excede del ámbito competencial de esta Agencia, que podría ser constitutiva de un delito de usurpación de identidad y de estado civil (artículo 401 de Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) y por tanto, deberá instarse ante el órgano judicial competente, al carecer esta Agencia de competencia para resolver sobre la misma. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 21 de mayo de 2013, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01262/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es