REPOSICION-E-01314-2013

1/4 Procedimiento nº.: E/01314/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00657/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01314/2013, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 28 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01314/2013, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 5 de julio de 2013 según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo, el recurrente) ha presentado la correspondiente Oficina de Correos y Telégrafos en fecha 1 de agosto de 2013 recurso de reposición, siendo registrada su entrada en esta Agencia el 5 de agosto de 2013 fundamentándolo básicamente en la falta de consentimiento para la cesión de sus datos personales y falta de autenticidad y veracidad de la grabación presentada por la denunciada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, que reiteran básicamente las ya realizadas en el escrito de denuncia, debe señalarse que las mismas ya fueron analizadas y desestimadas en la resolución impugnada, basada en los fundamentos jurídicos que se trascriben a continuación: “Entre la documentación presentada por la Entidad denunciada- GALP ENERGIA S.A— se aporta grabación de la contratación en la que el cliente facilita todos sus datos. El principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 de un hecho concreto y determinado, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” La presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción, ya sea penal o administrativa (TCo 13/1981), pues el ejercicio del derecho sancionador en cualquiera de sus manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propia posiciones. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción (TCo Auto 3-12-81). En este caso, la Entidad denunciada aporta grabación que dota a la contratación del servicio de una presunción de certeza y veracidad en el alta consentida del servicio objeto de controversia entre las partes. En cuanto al elemento subjetivo -culpabilidad-, hay que señalar que sólo pueden ser sancionadas, por hechos constitutivos de infracción administrativa, las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia - ex art. 130 Ley 30/92, 26 de noviembre-. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asumen en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a la cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (...) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de una contratación fraudulenta, cuestión ésta que compete resolver, en su caso, a otros órdenes jurisdiccionales” y añade que el elemento central C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 de debate “no es la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. De acuerdo a estos criterios, se puede entender que GALP ENERGIA empleó una razonable diligencia en la contratación ya que ha aportado una grabación de la contratación con el cliente que facilita todos sus datos personales, incluso número de cuenta bancaria y códigos que se encuentran en las facturas en posesión del cliente. Esta circunstancia dota a dicha contratación por parte de la entidad denunciada de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora.” III En primer lugar, se debe reiterar que en las actuaciones de investigación realizadas por esta Agencia la denunciada facilitó a esta Agencia una copia de la grabación en la que se produce la contratación de los servicios de suministro de gas y electricidad así como de los servicios mencionados. En dicha conversación, se comprueba nombre completo, DNI, dirección, número de cuenta bancaria y se le informa de las condiciones de la contratación. A este respecto, el recurrente alega la falta de autenticidad de dicha grabación y de veracidad de su contenido. Esta cuestión podría constituir un delito de usurpación de estado civil tipificado en el Código Penal, y por tanto, excede del ámbito competencial de esta Agencia y debe ser planteada ante la instancia judicial competente para su conocimiento y resolución. Por otra parte, en la investigación llevada a cabo la denunciada ha manifestado que el cliente llamó en distintas ocasiones para informar de que no había dado su consentimiento para el alta de ningún contrato y que deseaba la baja inmediata de todos los servicios contratados y la devolución de los importes. La denunciada remitió una carta el 23/11/2012 en la que reconoce un error y procede a su subsanación, así como a informar sobre el procedimiento para proceder al cambio de entidad suministradora de gas y electricidad, indicándose lo siguiente: “Tras realizar las comprobaciones oportunas en nuestro sistema informático hemos verificado que la contratación no se hizo de la forma establecida por la compañía ni siguiendo los criterios de contratación. Les comunicamos que este error ya ha sido subsanado. En primer lugar se la procedido a la revocación de los contratos de mantenimiento Confortgas Básico, Confortclima y Conforthogar y se ha emitido documento compensatorio con número ************** por importe de 57.43- EUR. Con respecto a los suministros de electricidad y gas, podemos comprobar que están activos, el procedimiento que tiene que seguir para la anulación de dicho contrato, es ponerse en contacto con su anterior compañía o a la que el cliente desee pertenecer para que procedan al cambio y nos manden la anulación del servicio y posterior cambio de comercializadora. Si nosotros realizásemos el cese como Usted nos solicita, procederíamos a la retirada de los contadores dejando su domicilio sin suministro de gas.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 28 de junio de 2013, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01314/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es