1/6 Procedimiento nº.: E/01320/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00900/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Doña A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01320/2013, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 22 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01320/2013, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma—ex art. 58 y 59 Ley 30/92--, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: Doña A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 18/11/2013, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en los siguientes extremos: No existe consentimiento tácito porqué: - No tenemos conocimiento del fraudulento cambio de contrato hasta enero del año 2012 cuando recibimos ocho facturas que se remontan a agosto del año
- Es en enero del año 2012, cuando tenemos conocimiento del fraude, cuando iniciamos las numerosas y reiteradas reclamaciones a la Empresa que a día de la fecha, más de 18 meses después continuamos. Por ello solicita se reconsidere el sentido de la Resolución ante la clara y evidencia al menos infracción administrativa de la Empresa Naturgas Energía al suplantar mi personalidad y atribuirme la contratación de servicios que nunca solicite. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 El artículo 6 de la LOPD, determina: “
- El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.
- No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En orden a dar una respuesta ajustada a Derecho, en el presente Recurso de reposición —ex arrt. 116 Ley 30/92—se ha de señalar que el mismo trae causa de la reclamación de la afectada frente a la Entidad denunciada—Naturgas--, en dónde pone de manifiesto que: “…que la Entidad Naturgas le ha realizado una contratación fraudulenta en el alta del suministro de luz, dando de baja los servicios que tenían con Iberdrola con la que tenía contratado el suministro eléctrico bajo unas condiciones beneficiosas en calidad de familia numerosa…”. De la documentación aportada se constata que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Naturgas—que las emisión de facturas con los datos de carácter personal de la afectada abarca el siguiente periodo: 12/07/2010 (fecha de la contratación telefónica) hasta el 04/04/12 (fecha en la que se atiende a la petición del cliente). En su escrito de reclamación ante esta AEPD, por parte de la denunciante se manifiesta que “nosotros no tuvimos conocimiento hasta enero del año 2012”, mientras que el alta del contrato y la facturación correspondiente al nº de cuenta corriente de la afectada se produce en fecha 12/07/
- Por tanto, la primera reclamación frente a la Entidad denunciada—Naturgas—no se produce hasta unos 18 meses después del alta del servicio, periodo en el que han estado disfrutando de los servicios prestados (gas, luz, etc) y se han producido los correspondientes cargos en su nº de c/c. Recordar que constituye doctrina reiterada y consolidada de la Sala de la AN que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito (SSAN de 1-2-2006 (Rec.250/2004) y de 20-9-2006 (Rec. 626/2004), e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en la SAN de 14-4-2000 Rec. 103/1999). Por consiguiente, en el presente caso desde que se produce el alta del servicio en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Naturgas—(gas, luz y Servicio “Funciona”) en fecha 12/07/2010 hasta que se pone en conocimiento de la entidad denunciada su disconformidad en la contratación de lo servicio/s referenciados (enero 2012): transcurre un periodo de tiempo, en el que se han abonado de forma reiterada facturas por el consumo real y efectivo de los servicios suministrados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 A mayor abundamiento, la Entidad denunciada—Naturgas—en base al reconocimiento de una “presunta” contratación fraudulenta o “irregular” procedió a “regalar al cliente el consumo de electricidad del año y medio, durante el cual disfrutó de manera pacífica del suministro de electricidad con todas las garantías y con la calidad reglamentariamente exigida”. Sobre cuestiones similares a las que nos ocupan, se ha manifestado la Audiencia Nacional –SAN 4062/2012 de fecha 15/10/12 Rec. 765/2010—en dónde se recoge: “En el presente caso, sin embargo, concurren una serie de circunstancias especificas, esencialmente la existencia de consumo telefónico y la recepción y pago puntual de las facturas durante 16 meses, que llevan a esta Sala al convencimiento de que tal denunciante sí había prestado su consentimiento para la contratación de la línea en cuestión con dicha entidad telefónica recurrente, y en consecuencia, que la imputación de la infracción del art. 6.1 LOPD no puede ser apreciada”. También, en este sentido, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo AN de 1-2-2006 (Rec. 250/2004), 21-1-2009 (Rec.109/2008 ), 24-6-2010 (Rec. 619/2009 ), 11-2-2010 (Rec. 418/09 ) y 17 de noviembre de 2010 (Rec. 729/09 ). Una vez analizada nuevamente toda la documentación asociada al Expediente de referencia E/01320/2013, en la misma consta los contactos entre las partes: “…me comentaron que en compensación me harían la devolución de la facturación de la luz desde el momento que me dieron de baja de Iberdrola (…)”. “…por ello aceptamos la propuesta de devolución que nos realizan y les solicitamos asimismo que nos confirmen en qué momento tendremos saldadas con ustedes la acumulación de facturas”. Este último contacto entre las partes está fechado—25/05/12—(mayo 2012) mientras que la reclamación ante esta AEPD tiene lugar el día 17/12/12—diciembre del año 2012 —esto es: 7 meses después de los contactos entre las partes, en lo que sin género de dudas parece un “intento” de negociar unas condiciones ventajosas en el suministro de servicio de luz con la Entidad responsable del tratamiento de sus datos. El consentimiento tácito se produce cuando la persona afectada por el tratamiento teniendo conocimiento de que se va a llevar a cabo el tratamiento de sus datos personales, guarda silencio y no se manifiesta en contrario dentro de un plazo determinado, por lo que se entiende que presta el consentimiento al tratamiento. En el presente caso, no se aporta por la parte recurrente documento alguno que acredite su disconformidad en lo que considera una contratación “irregular” (vgr. denuncia ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado por una presunta estafa; intento de cambio de Compañía suministradora, etc) sino que una vez conocida la situación irregular intenta llegar a un “acuerdo” favorable a sus intereses, que se remonta al menos a mayo del año
- El principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinado, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. Por tanto, desde el mes de mayo del año 2012 en que reconociendo ambas parte una “irregularidad” en el cambio de Compañía, sin embargo, están de acuerdo en seguir con el suministro efectivo y llegar a una acuerdo de “compensación razonable” en la facturación efectuada con la citada compañía; ello supone validar tácitamente el tratamiento de sus datos de carácter personal y centrar el núcleo de la discusión en materias ajenas al marco de la LOPD (vgr. concreción de la cantidad a pagar por la facturación efectuada). Ello queda plasmado en los contactos entre las partes: “…entendemos que lo que nos habían cargado en la cuenta debería haber sido una devolución, en vez de un cargo…”—junio del año 2012--. “…recibimos cuatro notificaciones de impago y correspondientes a facturas (no se sabe si de gas o electricidad)…”—julio 2012--. Por consiguiente, no aportando nuevos documentos, ni formulando nuevas alegaciones, se procede a desestimar el presente Recurso de reposición, al no considerarse infringida la normativa vigente en materia de protección de Datos y no siendo competente esta Agencia para dirimir cuestiones incardinadas en el marco de los derechos de los consumidores, más que en el marco de la afectación al derecho a la protección de datos de carácter personal. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Doña A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 22 de octubre de 2013, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01320/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Doña A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Director de la Agencia Española de Protección Datos Don José Luis Rodríguez Álvarez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es