REPOSICION-E-01762-2017

1/5 Procedimiento nº: E/01762/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00111/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D.D.D. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01762/2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 26 de enero de 2018, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01762/2017, donde se denuncia a ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. por la formalización de un contrato de suministro a su nombre sin su consentimiento, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 14 de febrero de 2018, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: D.D.D. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 16 de febrero de 2018, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en las mismas alegaciones aportadas en su escrito de denuncia. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II El artículo 6.1 de la LOPD que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. El apartado 2 del mismo artículo añade que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, el hecho denunciado es el tratamiento no autorizado de sus datos personales para la contratación de los servicios de ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. En respuesta a las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia se tiene conocimiento de una concatenación de fechas de alta y baja, por parte del denunciante con ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. por cambios regulatorios y a cambios internos de sistemas resultantes del Real Decreto 485/2009 por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica y que supuso el traspaso automático, a partir de julio de 2009, de los clientes sujetos a tarifa integral de la distribuidora a la comercializadora de referencia. En este sentido, señalando lo siguiente: ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. ahonda en la cuestión anterior “El contrato que, el día 5 de julio de 1990, dio de alta el Sr. E.E.E. para el punto de suministro en A.A.A., ha estado siempre en situación de alta continuada y sin interrupción hasta la fecha de 6 de julio de 2016 — fecha en la que esta compañía procedió a dar de baja el contrato por impago de factura. Como decimos, dicho suministro en ningún caso fue dado de baja por parte del denunciante, ni tampoco se solicitó el correspondiente cambio de titularidad por parte del nuevo propietario. De hecho, el propio Sr. D.D.D. reconoció en una conversación telefónica mantenida con el Despacho de Abogados “Medina— Cuadros y Asociados”, no recordar haber dado de baja el suministro. Los movimientos que figuran como “altas y bajas” en las pantallas de sistemas aportadas en el referido documento, corresponden a cambios regulatorios, así como a cambios internos en los sistemas de Endesa. En ningún caso, se trata de movimientos que hayan tenido lugar a iniciativa del titular del contrato o del supuesto nuevo propietario. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 Y en lo que al movimiento correspondiente a 28 de diciembre de 2012 se refiere, como decimos, aquél se debió a un cambio de los sistemas internos de Endesa lo que dio lugar a los correspondientes movimientos de alta y baja en dicho punto de suministro. En efecto, el día 28 de diciembre de 2012 no se realizó en ningún momento alta voluntaria en la contratación que nos atañe en este procedimiento, no existiendo así, ni contrato ni grabación de verificación del mismo. Lo que tuvo lugar, simplemente, fue una migración automática en sistemas.” ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. ha tenido conocimiento de las denuncias interpuestas por el denunciante ante los Mossos d’Esquadra y la Autoridad Catalana de Protecció de Dates En relación a la deuda requerida por el despacho MEDINA-CUADROS, en nombre de ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U., señalar que dicho despacho mantuvo dos conversaciones telefónicas con el denunciante donde le informaron de la existencia de una deuda de 208,73 euros, en relación con la dirección A.A.A., a lo que el denunciante contestó que aunque en la actualidad no guarda relación con dicha dirección, sí es verdad que en dicha localización tuvo un bar hace 23 años (…) en el año 93 o 94, no pudiendo afirmar con rotundidad que se diera de baja del contrato, al producirse los hechos hace mucho tiempo atrás. En dichas conversaciones le comunican al denunciante que el contrato ha estado a su nombre hasta julio de 2016, y que la factura objeto del requerimiento de pago es de fecha 27/04/2016 por un importe de 208,73 euros. El denunciante en una segunda conversación tras hablar con sus abogados, comunica a MEDINA-CUADROS que considera que un tercero ha suplantado su identidad, utilizando sin su consentimiento sus datos personales, por lo que va a tomar las acciones legales oportunas. En este sentido, ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U., alega lo siguiente: “(…) no se ha efectuado ni cambio de titular, ni baja en la contratación de suministro a la que se refiere el denunciante (…) (…) la obligación de efectuar el cambio de titularidad o baja de un contrato de suministro no corresponde en ningún caso a la compañía, y así resulta del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, artículo 79.3 cuyo tenor literal es el siguiente: “El contrato de suministro es personal, y su titular deberá ser el efectivo usuario de la energía…” Asimismo, ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. apoya sus alegaciones señalando que los artículos 79.3 y 79.4 del RD 1955/2000 tienen la siguiente redacción:

1. El contrato de suministro es personal, y su titular deberá ser el efectivo usuario de la energía, que no podrá utilizarla en lugar distinto para el que fue contratada, ni cederla, ni venderla a terceros. (…)
2. La contratación del suministro a tarifa y del acceso a las redes se formalizará con los distribuidores mediante la suscripción de un contrato. El Ministerio de Economía elaborará contratos tipo de suministro y de acceso a las redes. Por ello ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. hace notar que “sin perjuicio de que la normativa vigente pueda considerar otros plazos para suministros específicos, la duración de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a las redes será anual y se prorrogará tácitamente por plazos iguales. No obstante lo anterior, el consumidor podrá resolverlo antes de dicho plazo, siempre que lo comunique fehacientemente a la empresa distribuidora con una anticipación mínima de cinco días hábiles a la fecha en que desee la baja del suministro, todo ello sin perjuicio de las condiciones económicas que resulten en aplicación de la normativa tarifaria vigente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 Por ello, reiteramos lo indicado en nuestro anterior escrito en cuanto a que (i) en la medida en que corresponde al titular originario o nuevo propietario solicitar, respectivamente, la correspondiente baja o el cambio de titularidad del contrato y (ii) en tanto en cuanto dicha solicitud de baja o de cambio de titularidad no ha tenido lugar, esta compañía se ha visto obligada a requerir el pago de la factura impagada a quien era el efectivo titular del suministro, Don D.D.D..” Así las cosas, hemos de proceder a analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. En este sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de 29/04/2010 al establecer que “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” De acuerdo a estos criterios, se puede entender que ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. , empleó una razonable diligencia, ya que el denunciante reconoce en una grabación haber dispuesto del local para el que se había contratado el suministro tiempo atrás (hasta el año 93 o 94) y no sabe precisar si se realizó un cambio de titularidad del suministro tras la transferencia del negocio a un tercero, ni aporta documentación que acredite dicho cambio de titularidad. En cuanto a la documentación aportada por el recurrente, se significa que carece de fecha, por lo que no es posible tenerla en cuenta en la presente resolución. IV Por lo tanto, debe señalarse que al no haberse aportado, en el presente recurso, documentación que permita reconsiderar la resolución adoptada, así como elementos probatorios que permitan atribuir a ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U., una vulneración de la normativa en materia de protección de datos Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D.D.D. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 26 de enero de 2018, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01762/
3. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D.D.D.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es