1/5 E/01862/2016 Recurso de Reposición Nº RR/00192/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 1 de febrero de 2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de febrero de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordando el archivo de la denuncia que habia dado lugar al E/01862/2016, presentada por A.A.A., relativa a que GAS NATURAL le había domiciliado un recibo en su cuenta bancaria de ABANCA sin su autorización y sin que haya facilitado a la entidad los datos de su cuenta. Dicha resolución, fue notificada al recurrente en fecha 08/02/2017, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo la recurrente) presentó en fecha 20/02/2017 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición, fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones ya formuladas con anterioridad reiterando el tratamiento sin consentimiento de sus datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, que reiteran básicamente las ya realizadas en el escrito de denuncia, debe señalarse que las mismas ya fueron analizadas y desestimadas en la resolución impugnada, basada en los fundamentos jurídicos que se trascriben a continuación: II El artículo 6.1 y 2 de la LOPD, dispone que: “
- El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “
- No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, la afectada denuncia el tratamiento de datos realizado por la entidad GAS NATURAL, domiciliando el recibo de suministro de electricidad en su cuenta bancaria, sin autorización. Consta aportado por la denunciante el contrato de alquiler de la vivienda situada en C/ B.B.B., en Santiago de Compostela (La Coruña), en cuya clausula 4 se establece que “Serán de cuenta de la arrendataria, con independencia de la merced arrendaticia pactada, el pago de los recibos de energía eléctrica, gas y agua pertenecientes a la vivienda arrendada. Los gastos comunes serán por cuenta del arrendador”. Por otra parte, el artículo 39 del R. D. 1434/2002 de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades del transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, en su apartado 3, señala que: “ En los casos en que el usuario efectivo de la energía o del uso efectivo de las redes, con justo título, sea persona distinta del titular que figura en el contrato podrá exigir, siempre que se encuentre al corriente de pago, el cambio de su nombre del contrato existente, sin más trámites”. De la documentación aportada al expediente y de las actuaciones de investigación realizada por los servicios de inspección de este centro directivo, se desprende que fue la Agencia de gestión de alquiler Gonysa la que domicilió los suministros de la vivienda alquilada al ser su forma habitual de proceder y la más cómoda para el inquilino, además, de que en su momento les había facilitado el número de cuenta, considerando en tal supuesto que era porque quería domiciliar los suministros, además de señalar que no les constaba que lo hubiera prohibido en ningún momento, por lo que su actuación habría que encuadrarla en una relación de buena fe y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 confianza con su cliente. Entre las comunicaciones registradas en los sistemas informáticos de GAS NATURAL, figura en fecha 21/12/2015 el contacto mantenido con un tercero en el que solicita el cambio de titularidad de pago a favor de la denunciante facilitando sus datos personales y cuenta bancaria, señalando también que en la actualidad no existe cuenta bancaria asociada al pago del citado contrato. Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (…) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. También la Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 26 de abril de 2002 (Rec 895/20009 en la que la Audiencia expone: “En efecto, no cabe afirmar la existencia de culpabilidad desde el resultado y esto es lo que hace la Agencia al sostener que al no haber impedido las medidas de seguridad el resultado existe culpa. Lejos de ello lo que debe hacerse y se echa de menos en la Resolución es analizar la suficiencia de las medidas desde los parámetros de diligencia media exigible en el mercado de tráfico de datos. Pues si se obra con plena diligencia, cumpliendo escrupulosamente los deberes derivados de una actuar diligente, no cabe afirmar ni presumir la existencia de culpa alguna.” Este criterio ha sido confirmado por la Audiencia Nacional en Sentencia de 27 de enero de 2011 (Rec. 782/2009), que en un supuesto análogo al que nos ocupa estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por ENDESA anulando la resolución sancionadora dictada por la Agencia por infracción del principio del consentimiento. A tenor de las reflexiones precedentes, y toda vez que en el presente caso está acreditado que GAS NATURAL actuó con la diligencia que era procedente -la diligencia que las circunstancias del caso y el desarrollo de su actividad profesional aconsejan- ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba el cambio de titularidad de pago en favor de la denunciante, pasando una política de seguridad, como así consta en el expediente que excluye la presencia del elemento subjetivo de la infracción, se concluye que la actuación examinada no es subsumible en el catálogo de infracciones de la LOPD. Por último, se hace necesario indicar que al Derecho Administrativo Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril, en relación con el derecho a la presunción de inocencia y del principio de culpabilidad establece: “No puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor, aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinante, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. Por todo lo cual, se ha de concluir, que tras el análisis de los hechos denunciados y de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia, no se han acreditado elementos probatorios que permitan atribuir a GAS NATURAL y GONYSA una vulneración de la normativa en materia de protección de datos. III Por tanto, dado que, en el presente recurso de reposición, no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede acordar su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 1 de febrero de 2017, acordando el archivo de la denuncia nº E/01862/
- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es