REPOSICION-E-01948-2014

1/6 Procedimiento nº.: E/01948/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00683/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01948/2014 y en consideración a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 8 de septiembre de 2014 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01948/2014 en la que se acordó el archivo de las actuaciones. Dicha resolución fue notificada al recurrente en fecha 16 de septiembre de 2014, como lo acredita el acuse de recibo que obra en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en la AEPD, en fecha 17 de septiembre de 2014 recurso de reposición, fundamentándolo, en esencia, en los argumentos que expuso en su denuncia. Con posterioridad, el recurrente ha presentado en este organismo otros escritos –en fechas 18 y 19 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2014- a través de los cuales bien reproduce el escrito de denuncia, o bien se limita a aportar diversa documentación consistente en cabeceras de correos electrónicos que, en su gran mayoría, son idénticos a los que remitió a la AEPD con la denuncia. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II El recurrente manifiesta su discrepancia con la resolución impugnada y plantea en su escrito cuestiones que ya fueron analizadas y resueltas en ella cuyo Fundamento III pasamos a reproducir: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 III El denunciante ha manifestado que desde meses antes de presentar su denuncia en la AEPD estaba recibiendo comunicaciones comerciales no deseadas de la denunciada. A tal fin nos ha facilitado la copia de varios correos electrónicos recibidos en B.B.B. e C.C.C..es en fechas 11/06/2013, 07/02/2014 y 17/03/2014 que se enviaron desde ...@turismusica..... con información publicitaria sobre los productos comercializados por TURISMÚSICA. En todas las comunicaciones publicitarias que el denunciante recibió de la denunciada de las que ha adjuntado copia existe un enlace a una dirección electrónica para solicitar la baja de los datos. El enlace va precedido de la siguiente indicación: “Si no desea recibir más mensajes de este remitente puede darse de baja: mailto:...1@turismusica.....”. Por tanto, las comunicaciones comerciales enviadas por TURISMÚSICA al denunciante sin su consentimiento sobre las que versa la presente denuncia fueron respetuosas con la previsión del artículo 21.2 de la LSSI que obliga al prestador del servicio a ofrecer al destinatario en todas las comunicaciones que envíe la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales a través de un medio sencillo y gratuito que necesariamente consistirá, cuando la comunicación comercial se realice a través del correo electrónico –como sucede en el asunto que nos ocupa- en “la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho”. Resulta de lo expuesto que la valoración que compete efectuar a la AEPD acerca de si los hechos denunciados vulneran o no las disposiciones de la LSSI debe centrarse, exclusivamente, en si la entidad denunciada contaba con el consentimiento del afectado para el envío de los correos electrónicos promocionales. La LSSI en su artículo 21.1 exige para que la remisión de estas comunicaciones sea ajustada a Derecho que el destinatario las hubiera solicitado o las hubiera autorizado expresamente; sin perjuicio de la dispensa prevista en el apartado 2 del precepto para el caso de que exista una relación contractual previa, el prestador hubiera obtenido los datos de forma lícita y las comunicaciones comerciales versen sobre productos o servicios de la misma empresa y sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación. Tal excepción, artículo 21.2, no concurre en el presente caso pues el denunciante dice expresamente en su denuncia: “jamás he tenido relación de ningún tipo con ellos”. Por lo que atañe a la autorización que el denunciante pudiera haber otorgado a la denunciada para que le remita las comunicaciones comerciales la carga de la prueba del citado consentimiento corresponde a la prestadora del servicio, TURISMÚSICA, y las investigaciones llevadas a cabo por la Inspección de Datos de la AEPD no han permitido obtener ninguna prueba del citado consentimiento. El denunciante ha manifestado que solicitó a TURISMÚSICA a través del correo electrónico y telefónicamente la baja de sus datos pese a lo cual ha continuado remitiéndole correos publicitarios. Entre la documentación que ha aportado adjunta a la denuncia figura la copia de diversos correos electrónicos supuestamente enviados por él desde su webmaster a ...@turismusica..... y ...2@turismusica..... en los que solicita que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 borren sus datos personales y advierte que jamás había autorizado el envío de publicidad y que no mantiene con ella ninguna relación contractual. Sin embargo, el procedimiento ofrecido por la denunciada para oponerse al tratamiento de los datos con fines promocionales preveía el envío de un correo electrónico a la dirección, ...1@turismusica...... Este procedimiento, según pudo comprobar el Inspector actuante, funciona y además ofrece la posibilidad de acreditar que se ha solicitado la baja. Así, en el Informe de Actuaciones de Investigación Previa el Inspector relata que solicitó a través de este medio la baja y que el sistema le informó de la remisión de un correo de confirmación a la cuenta del solicitante en la que se debía hacer click en el enlace para proceder a la baja. Además, las solicitudes de baja se enviaron por el denunciante, presuntamente, desde la webmaster y no desde las direcciones electrónicas destinatarias de los correos publicitarios objeto de la presente denuncia ( B.B.B. e C.C.C..es). Es especialmente relevante que el denunciante no haya aportado indicios razonables que acrediten que sus solicitudes de baja fueron recepcionadas por TURISMÚSICA. Recordemos que el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD), al regular los derechos ARCO determina que cuando el interesado no utilice el procedimiento establecido específicamente para el ejercicio de un derecho ARCO deberá utilizar un medio que permita acreditar el envío y la recepción de la solicitud ( ex artículo 24.5) Así las cosas resulta aplicable en la valoración de los hechos que nos ocupan el criterio seguido por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, en su Sentencia de 15/07/2011 (Rec. 256/2010), que resolvió el recurso interpuesto contra una resolución de la AEPD que sancionaba a la recurrente por una infracción grave de la LSSI y en la que afirma que “ ha quedado acreditado que en cada uno de los mails remitidos se ponía en conocimiento del denunciante la posibilidad de oponerse a recibir nuevas comunicaciones ..sin que el denunciante hubiese activado tal sistema y ello pudo interpretarse como conformidad con los posteriores envíos”. En el presente caso, en el que el denunciante afirma haber recibido comunicaciones comerciales de TURISMÚSICA después de que solicitara el cese de estos envíos pero sin que haya aportado indicio razonable alguno que acredite el ejercicio del derecho de oposición, es plenamente aplicable el criterio de la Audiencia Nacional según el cual la denunciada pudo entender que la ausencia de oposición al primero de los mensajes suponía conformidad con el envío de los siguientes. En este orden de ideas debe tenerse en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de responsabilidad y presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Asimismo, se debe tener en cuenta, en relación con el principio de presunción de inocencia lo que establece el artículo 137 de LRJPAC: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En definitiva, la aplicación del citado principio impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo que acredite los hechos que constitutivos de la infracción y la responsabilidad del presunto infractor. Por tanto, ante la falta de indicios razonables de los que se infiera la recepción por la denunciada de la/s solicitud/es del denunciante oponiéndose al envío de nuevas comunicaciones comerciales ha de entenderse que los correos recibidos por éste con posterioridad al primero (esto es, los de fecha 07/02/2014 y 17/03/2014) fueron consentidos, razón por la que no entrañan una infracción del artículo 21 de la LSSI ni por ende dan lugar a la apertura de un expediente sancionador. A tenor de la reflexión precedente, de los hechos que se denuncian únicamente el correo electrónico que el denunciante recibió el 11/06/2013 –esto es, el primero de los tres mails recibidos- podría ser constitutivo de una infracción del artículo 21 de la LSSI tipificada como infracción leve en el artículo el artículo 38.4.d). Ahora bien, la LSSI en su artículo 45 fija para las infracciones leves un plazo de prescripción de seis meses, por lo que siendo el término inicial del cómputo del plazo el 11/06/2013 la infracción del artículo 38.4.d) habría prescrito el 11/12/2013, de modo que tampoco por este hecho procede la apertura de un expediente sancionador. En consecuencia, a la luz de las consideraciones expuestas y de la documentación que obra en poder de esta Agencia, no procede en relación a los hechos que se denuncian la apertura de un expediente sancionador debiendo acordar el archivo de las presentes actuaciones.>> III Con los escritos denominados “Anexo recurso de reposición”, de 19 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2014, el recurrente ha remitido a la AEPD diversas cabeceras de correos electrónicos y copias de correos. En su gran mayoría estos documentos son idénticos a los que el recurrente aportó en su día adjuntos a su denuncia. Otros, como el correo de 10/02/2014 que tuvo entrada en este organismo el 8 de octubre de 2014, no figuraban en el expediente. También ha facilitado el 9 de octubre copia de un mail de 09/10/2014, esto es, de fecha posterior a la resolución que se impugna. Ahora bien, estos documentos carecen de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 relevancia por cuanto no introducen ningún elemento nuevo capaz de interferir en el sentido de la resolución que se recurre. Debemos advertir, a este respecto, que el recurrente aludió en su denuncia a tres correos electrónicos: de fechas 11/06/2013, 07/02/2014 y 17/03/2014. Y que el fundamento de la resolución de archivo de actuaciones fue que, no existiendo indicio alguno de que la empresa denunciada hubiera recibido la solicitud de oposición que el denunciante decía haber formulado, en aplicación del criterio seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 15/07/2014 (Rec 256/2010), debía entenderse respecto a los correos que recibió con posterioridad al de 11/06/2013 (que fue el más antiguo de los denunciados) que el denunciante estaba D.D.D. con ellos. Y respecto a la comunicación comercial más antigua, el correo de fecha 11/06/2013, la presunta infracción leve que pudiera haberse cometido estaría prescrita desde el 11/12/2013. Así pues, en la medida en que no se tiene constancia de que el recurrente haya ejercitado el derecho de oposición ante la entidad contra la que dirigió su denuncia, la misma reflexión hecha para los correos de 07/02/2014 y 17/03/2014 sobre los que versó su denuncia es extrapolable a los correos que ahora aporta ( de fechas 10/02/2014 y 09/10/2014) en los “Anexos al recurso”. IV Por tanto, dado que en el presente recurso de reposición no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede acordar su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 8 de septiembre de 2014, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/01948/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará D.D.D. a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es