1/6 Procedimiento nº.: E/02321/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00541/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/02321/2013, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/02321/2013, en la que se acuerda no iniciar procedimiento sancionador. Dicha resolución consta como notificada en el domicilio indicado a tales efectos por el denunciante. SEGUNDO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 30 de junio de 2013, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en la recepción de nuevos correos con contenido publicitario tras su solicitud de cancelación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En la Resolución archivando la denuncia presentada por el recurrente se exponía que el artículo 38 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información (en lo sucesivo LSSI) califica, en su apartado 3.c), como infracción grave “el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” El C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 apartado 4.
- d)del citado artículo considera infracción leve “el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan solicitado o autorizado expresamente su remisión, cuando no constituya infracción grave”. Por su parte se añadía que el artículo 45 de la LSSI establece, en cuanto a la prescripción de las infracciones, que “las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses”. En este caso, se argumentaba que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de una infracción leve, ya que no han sido más de tres las comunicaciones remitidas a su dirección de correo y de los elementos probatorios obtenidos durante las actuaciones previas de inspección no se desprende que se haya producido un envío masivo de correos publicitarios a destinatarios que no prestaron su consentimiento expreso. Se tenía en cuenta, además, que el 17 de abril de 2013 el Director de esta Agencia resuelve estimar el recurso de reposición planteado por el denunciante contra la resolución de fecha 5 de marzo de 2013 en la que se acordaba no iniciar procedimiento sancionador, y ordenar a la Subdirección General de Inspección de Datos que procediera a realizar las correspondientes actuaciones de investigación, teniendo en cuenta que el envío de más de tres comunicaciones comerciales sin cumplir con los requisitos establecidos en el Art 21 de la LSSI constituye una infracción grave que prescribe a los dos años. No obstante, tras las actuaciones de investigación oportunas practicadas por la Subdirección de Inspección de esta Agencia, se comprueba que de los cuatro correos recibidos por el denunciante únicamente dos de ellos son de carácter publicitarios (concretamente los de fecha 13 de agosto y 13 de noviembre), ya que los otros dos son informativos y derivados de su relación contractual, puesto que le indican que ya tiene disponible el extracto de su tarjeta Carrefour. Por ello, al determinar que sólo dos de ellos son publicitarios, se calificaba la infracción como leve, y por tanto, la prescripción de la misma es de seis meses, en base al art 45 de la LSSI anteriormente mencionado. Teniendo en cuenta que las infracciones se produjeron en fecha 13 de agosto y 13 de noviembre de 2012, fecha de envío de los correos, la infracción se encontraba prescrita desde el 13 de mayo de 2013 III En fecha 30 de junio de 2013 el recurrente presenta recurso de reposición aportando nuevas pruebas de las que se puede deducir que existen suficientes indicios que motivan la estimación del recurso planteado, en concreto, un nuevo email de fecha 25 de marzo de 2013, así como el contenido completo de los emails de fechas 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 agosto de 2012, 25 de septiembre de 2012 y 13 de noviembre de 2012, en los que se puede observar el contenido publicitario de los mismos. No obstante a lo anterior y en la medida en que la denuncia fue presentada en esta Agencia en fecha 13 de agosto de 2012, procede declarar la caducidad de las actuaciones previas a tenor del artículo 122 del Reglamento de desarrollo de la LOPD: “ 1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación… 4.Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas” , y conforme a la Sentencia de la Audiencia nacional de 19 de julio de 2013 que señala: “Pues bien, existiendo en el presente supuesto denuncia del afectado que dio origen a las actuaciones administrativas que desembocaron en la incoación del expediente sancionador PS/00441/2011 contra BANCO SANTANDER, S.A. y, finalmente, en la resolución sancionadora recurrida, resulta evidente que el “dies a quo” para el cómputo del plazo de caducidad de las actuaciones previas de investigación, viene determinado por la fecha de presentación de tal denuncia, con independencia de que no fuera atendida inicialmente. El hecho de que tras la denuncia se acordara por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos no incoar actuaciones inspectoras y no iniciar procedimiento sancionador, para a continuación, en respuesta al recurso de reposición formalizado por el denunciante contra tal acuerdo, resolver su estimación y la ordenar a la Subdirección General de Inspección de Datos que se procediera a realizar actuaciones de inspección, no enerva aquella conclusión. Sentado lo anterior y no existiendo controversia acerca de la fecha que debe operar como “dies ad quem” en este caso, el 17 de octubre de 2011, fecha de notificación al denunciado de la resolución que acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCO SANTANDER, S.A., resulta patente que las actuaciones previas de investigación habían caducado ya en esta fecha, por lo que debieron ser archivadas y no resultaban susceptibles de sustentar la incoación del citado procedimiento sancionador.” Así las cosas, procede declarar la caducidad de las actuaciones de inspección iniciadas tras la denuncia y acordar el inicio de nuevas actuaciones, en aplicación a la doctrina recogida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 10 de julio de 2013, que dispone: “ TERCERO.- Alega, en segundo lugar, la parte demandante que se produjo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 caducidad de las actuaciones previas al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de la denuncia hasta la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador, de conformidad con el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. De modo que presentada la denuncia con anterioridad al 21 de octubre de 2009, el archivo por caducidad de un primer procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/00528/2010 el 17 de noviembre de 2010, y la posterior incoación de otro procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/03901/2010 por los mismos hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento sancionador el 7 de noviembre de 2011, vulnera el principio de seguridad jurídica y el artículo 122 del Reglamento de la LOPD. Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación tuvieran lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto. Al respecto, el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite su artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, entre otros, establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. Por consiguiente, declarada la caducidad de las actuaciones previas de investigación iniciadas por la Agencia Española de Protección de Datos, tal circunstancia no supone obstáculo alguno para que dicha entidad proceda a iniciar o reiniciar otras actuaciones previas de investigación sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere transcurrido el plazo de prescripción de la infracción administrativa objeto de investigación, como ha sucedido en el presente caso. Recordemos que el procedimiento sancionador PS/00527/2011 trae causa de las actuaciones previas de investigación E/03901/2010, iniciadas por orden del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en la que dio instrucciones el 17 de noviembre de 2010 a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediera a realizar actuaciones de inspección, en relación con un escrito presentado por don Juan Manuel Medina Soto en fecha 10 de noviembre de 2009, en el que manifestaba que “FENIX CARTERA (COLLE)” había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF en fecha 7 de marzo de 2008 sin requerimiento de pago, practicándose diversas actuaciones para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Practicadas las actuaciones de investigación, mediante resolución de 7 de noviembre de 2011 el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00527/2011 a COLLECTA SERVICIOS DE GESTIÓN DE COBROS S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, tipificada como grave en el articulo 44.3.
- c)de la LOPD, siendo notificado tal acuerdo a esta entidad el 11 de noviembre siguiente. Por consiguiente, no se incurrió en caducidad en estas últimas actuaciones previas de investigación, pues no se rebasó el plazo de duración máxima de doce meses que para las mismas establece el artículo 122 del Reglamento del la LOPD Por lo expuesto, procede rechazar este motivo de impugnación.” En el supuesto presente, dado que conforme al artículo 45 de la LSSI “las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses” la infracción no ha prescrito, por lo que se procede a iniciar nuevas actuaciones previas de investigación en el marco del expediente E/05028/2013, en especial, en lo relativo a la adecuación a la LSSI de los correos recibidos por el denunciante en fechas 13 de agosto, 25 de septiembre y 13 de noviembre de 2012 y 25 de marzo de 2013. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 21 de junio de 2013 en el expediente de actuaciones previas de inspección E/02321/2013, declarar caducadas las actuaciones previas que se tramitaron bajo los expedientes E/02321/2013 y E/05814/2012 y proceder por parte de la Subdirección General de Inspección de esta Agencia a realizar actuaciones de investigación en el marco del expediente de actuaciones previas E/05028/2013 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es