1/11 Expedientes nº.: E/03493/2012 y E/03176/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00755/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Don A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en los expedientes de actuaciones previas de inspección E/03493/2012 y E/03176/2013E/03176/2013, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de septiembre de 2013, se dictó resolución de Archivo por Caducidad por el Director de la Agencia de los expedientes de actuaciones previas de inspección números E/03493/2012 y E/03176/2013 y se acordó iniciar nuevas actuaciones previas de investigación bajo la referencia del expediente nº E/05109/2013. Dicha resolución consta como notificada a Don A.A.A. recurrente) con fecha 26 de septiembre de 2013. (en lo sucesivo el SEGUNDO: En la citada Resolución de Archivo de Actuaciones por Caducidad quedó constancia de los siguientes Antecedentes de Hecho: <<ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Con fecha 27 de marzo de 2012 se registra de entrada en esta Agencia denuncia formulada por Don B.B.B. ,(en lo sucesivo el denunciante), dando cuenta de la posible vulneración por parte de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciado) de lo previsto en los artículos 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante LSSI) y 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: Con fecha 20 de marzo de 2013 se dictó por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos resolución archivando las actuaciones previas de investigación practicadas en el expediente E/03493/2012 como consecuencia de la citada denuncia. Dicha resolución consta como notificada al denunciante y denunciado con fechas 25 y 22 de marzo de 2013, respectivamente. TERCERO: Con fecha 23 de abril de 2013 el denunciante presentó ante esta Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) recurso de reposición nº RR/00339/2013, en el que impugnaba la citada resolución de archivo mediante la aportación de nueva documentación justificativa de los hechos puestos de manifiesto en las citadas denuncias y ratificados el citado recurso de reposición. CUARTO: Con fecha 4 de junio de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó la siguiente resolución en el recurso de reposición nº C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 RR/00339/2013: <<PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto por Don B.B.B. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 20 de marzo de 2013, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/03493/2012, y ordenar a la Subdirección General de Inspección de esta Agencia a que proceda a realizar actuaciones de investigación con el objeto de determinar la presunta vulneración del artículo 21 de la LSSI por parte de Don A.A.A., para lo que se abre expediente de actuaciones previas E/03176/2013.>> Dicha resolución consta como notificada al denunciante y denunciado con fecha 6 de junio de 2013.>> TERCERO: El recurrente ha presentado en esta Agencia, en fecha 27 de septiembre de 2013, recurso de reposición contra dicha resolución de Archivo de Actuaciones de fecha 20 de septiembre de 2013, fundamentando el mismo en los siguientes argumentos: - Indica que fue autorizado a utilizar la dirección de correo electrónico del denunciante por tres vías, una a través de llamada telefónica en la que la Federación Fútbol de Madrid (en adelante FFM) le remitirle a la base de datos de la web de la Federación, otra mediante llamada telefónica al denunciante quien también le remite a la citada página web para que le envíe la información sobre los cursos solicitada por sus entrenadores y una tercera vía a través de la web del Getafe CF en la que aparece como dirección de contacto. - En el caso de prosperar nuevas actuaciones deberá incluirse en las mismas a la ASOCIACION NACIONAL DE ENTRENADORES DE FUTBOL, (en adelante ANEF), entidad también denunciada con fecha 27 de marzo de 2012 por el denunciante, y que resulta verdadera responsable de la remisión de los correos informativos denunciados, ya que éstos se enviaron siguiendo las órdenes del Secretario de dicha Asociación, en la que el recurrente estaba contratado como Jefe de Estudios. .- Ha quedado constatado que el denunciante es miembro de la FFM como miembro de la Comisión Delegada y secretario del Consejo Rector de la Mutualidad de futbolistas de la FFM, teniendo intereses personales y económicos en la misma al aparecer como oftalmólogo en la cartera de servicios de la Federación. Por lo tanto, el certificado de la FFM presentado por el denunciante, en el que se señalaba que la dirección de correo de la que es usuario el denunciante fue retirada de la página web con fecha 12 de noviembre de 2009, está viciado y resulta faso al haberse emitido por el Secretario General de la FFM, quien es íntimo amigo del denunciante y asesor del mismo en los asuntos federativos. Resultando, además, extraño que dicho documento se presente cuatro años después de la fecha en que el denunciante solicitó la baja de su dirección de correo electrónico de la base de datos de la Federación. .- Los hechos están prescritos al figurar en el Fundamento de Derecho III de la resolución impugnada que la comunicación de la resolución que acordó iniciar el procedimiento se produjo el 17 de octubre de 2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 .- Inexistencia de la infracción imputada al haber quedado acreditado que el denunciante y los monitores de la Fundación Recuerdo solicitaron el envío de la información de los cursos de entrenador por e-mail y no tratarse de comunicaciones comerciales. Se señala que, en todo caso, la infracción sería leve y no grave. - No se puede proceder al archivo por caducidad de actuaciones previas porque no son tales, sino que es una “ SENTENCIA ADMINISTRATIVA” en la que se decretó el archivo de las actuaciones por inexistencia de infracción por parte del ahora recurrente en atención a que el mail del denunciante no era secreto al aparecer en la página web del Getafe C.F. y en la base de datos de la Web de la FFM y dado que tanto el denunciante como los monitores de la Fundación Recuerdo habían solicitado por vía telefónica esos correos, habiendo incluso realizado muchos de ellos el curso con la ANEF. . No se puede juzgar a una persona por el mismo delito dos veces, no existiendo nuevos elementos de prueba para volver a juzgarle después de la declaración de su inocencia por la AEPD, “pues un certificado falso del amigo del denunciante donde es miembro el propio denunciante no puede ser aceptado como nuevo elemento de prueba.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente se observa que gran parte de las mismas no guardan relación directa con la fundamentación de la resolución recurrida, ya que ésta no se sustenta, tal y como básicamente lo hacen los argumentos esgrimidos por el recurrente, en la valoración de los hechos objeto de denuncia o en el resultado de las actuaciones de investigación practicadas en los expedientes E/03493/2012 y E/03176/2013 al objeto de determinar si concurrían circunstancias que justificaban la iniciación de procedimiento sancionador por esta Agencia por posible vulneración del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI) o conculcación del artículo 10 la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), sino que, por el contrario, dicha resolución de archivo trae causa de la caducidad de las actuaciones de investigación practicadas , de oficio, en ambos expedientes con motivo de la denuncia formulada por Don A.A.A. al haber recibido sendas comunicaciones comerciales no autorizadas en la cuenta de correo electrónico ...@... de la que es usuario promocionando los cursos de entrenadores de Fútbol de la ANEF, dos de los cuales contenían las direcciones de correo electrónico de más de 200 destinatarios . De este modo, en la resolución de archivo recurrida se acordó, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid de conformidad www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 con lo previsto en el artículo 122.4 del RDLOPD, la declaración de caducidad de los dos expedientes citados y se decidió también, con arreglo a lo previsto en los artículos 92.3 y 132.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y artículo 45 de la LSSI, iniciar, de oficio, nuevas actuaciones de investigación al no estar prescritos los hechos, tal y como se refleja en los Fundamentos de Derecho II al IV de la resolución impugnada, cuyo literal es el que sigue: <<II El artículo 1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo RDLOPD) dispone que: “Artículo 1. Objeto. 1. El presente reglamento tiene por objeto el desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal. 2. Asimismo, el capítulo III del título IX de este reglamento desarrolla las disposiciones relativas al ejercicio por la Agencia Española de Protección de Datos de la potestad sancionadora, en aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, en el título VII de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y en el título VIII de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. “ A su vez, el artículo 122 del RDLOPD establece en relación con la iniciación de las “Actuaciones Previas” de investigación, lo siguiente: “1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. 2. Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano. 3. Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador. 4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas. “ III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Examinados los expedientes de actuaciones previas de investigación tramitados bajo las referencias números E/03493/2012 y E/03176/2013, al haber transcurrido más de doce meses desde el día 27 de marzo de 2012 en que se registró de entrada en esta Agencia la mencionada denuncia sin dictarse acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, conforme a lo dispuesto en el artículo 122.4 del citado RDLOPD, deben declararse caducadas las actuaciones previas de investigación practicadas en los mismos. Dicho criterio se ajusta al mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia dictada el 19 de julio de 2013, Recurso nº 233/2012, al considerar en un supuesto similar al que nos ocupa lo siguiente: “Pues bien, existiendo en el presente supuesto denuncia del afectado que dio origen a las actuaciones administrativas que desembocaron en la incoación del expediente sancionador PS/00441/2011 contra B****, S.A. y, finalmente, en la resolución sancionadora recurrida, resulta evidente que el “dies a quo” para el cómputo del plazo de caducidad de las actuaciones previas de investigación, viene determinado por la fecha de presentación de tal denuncia, con independencia de que no fuera atendida inicialmente. El hecho de que tras la denuncia se acordara por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos no incoar actuaciones inspectoras y no iniciar procedimiento sancionador, para a continuación, en respuesta al recurso de reposición formalizado por el denunciante contra tal acuerdo, resolver su estimación y la ordenar a la Subdirección General de Inspección de Datos que se procediera a realizar actuaciones de inspección, no enerva aquella conclusión. Sentado lo anterior y no existiendo controversia acerca de la fecha que debe operar como “dies ad quem” en este caso, el 17 de octubre de 2011, fecha de notificación al denunciando de la resolución que acordó iniciar procedimiento sancionador a B****, S.A. resulta patente que las actuaciones previas de investigación habían caducado ya en esta fecha, por lo que debieron ser archivadas y no resultaban susceptibles de sustentar la incoación del citado procedimiento sancionador.” (El subrayado es de la AEPD). IV Establecido lo anterior el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que: "La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. El artículo 45 de la LSSI cual establece en cuanto a la prescripción de las infracciones a dicha norma que: ”Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.” Dicho precepto, ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 132.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que dispone que: “2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 interesado, del procedimiento sancionador, (…)” En el presente caso, los hechos denunciados podrían suponer, a la vista de la información disponible en la actualidad por esta Agencia, la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 21 de la LSSI, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. La citada infracción, está tipificada como grave en el artículo 38.3.
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