1/5 Procedimiento nº.: E/03790/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00298/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/03790/2015, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 23 de febrero de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/03790/2015, procediéndose al archivo de actuaciones. Dicha resolución fue notificada al recurrente en fecha 29 de marzo de 2016, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 4 de marzo de 2016, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en que en ningún momento contrató ni solicitó a Telefónica Móviles el número de teléfono prepago que dicha entidad le vincula ( B.B.B.) , así como que no desea figurar en la base de datos de Telefónica Móviles como titular del número de teléfono mencionado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Respecto a lo manifestado por el recurrente sobre la contratación fraudulenta del número de teléfono B.B.B. en la modalidad prepago por parte de Telefónica, cabe señalar que esta cuestión ya fue analizada en la resolución recurrida y a continuación se transcribe: “el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada fue llevado a cabo empleando una diligencia razonable. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que constaba activada la línea número B.B.B. el 5 de febrero de 2011 en la modalidad prepago y a nombre de A.A.A., con el número de DNI C.C.C.. Por su parte la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 según redacción introducida por Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en cuyo artículo 8 de la “Protección y seguridad de los datos” dispone que: “
- Los sujetos obligados deberán identificar al personal especialmente autorizado para acceder a los datos objeto de esta Ley, adoptar las medidas técnicas y organizativas que impidan su manipulación o uso para fines distintos de los comprendidos en la misma, su destrucción accidental o ilícita y su pérdida accidental, así como su almacenamiento, tratamiento, divulgación o acceso no autorizados, con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y en su normativa de desarrollo.
- Las obligaciones relativas a las medidas para garantizar la calidad de los datos y la confidencialidad y seguridad en el tratamiento de los mismos serán las establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y su normativa de desarrollo.
- El nivel de protección de los datos almacenados se determinará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo.
- La Agencia Española de Protección de Datos es la autoridad pública responsable de velar por el cumplimiento de las previsiones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y de la normativa de desarrollo aplicables a los datos contemplados en la presente Ley.” Asimismo en su Disposición Adicional única la Ley 25/2007 relativa a los “Servicios de telefonía mediante tarjetas de prepago” establece que: “
- Los operadores de servicios de telefonía móvil que comercialicen servicios con sistema de activación mediante la modalidad de tarjetas de prepago, deberán llevar un libro-registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran una tarjeta inteligente con dicha modalidad de pago. Los operadores informarán a los clientes, con carácter previo a la venta, de la existencia y contenido del registro, de su disponibilidad en los términos expresados en el número siguiente y de los derechos recogidos en el artículo 38.6 de la Ley 32/
- La identificación se efectuará mediante documento acreditativo de la personalidad, haciéndose constar en el libro-registro el nombre, apellidos y nacionalidad del comprador, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento. En el supuesto de personas jurídicas, la identificación se realizará aportando la tarjeta de identificación fiscal, y se hará constar en el libro-registro la denominación social y el código de identificación fiscal. (…)” En conclusión tras la entrada en vigor de la Ley 25/2007 se impuso a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 operadoras de telefonía –entre los que se encuentra Movistar- la obligación de solicitar al cliente que adquiere una tarjeta prepago que facilite sus datos personales mediante la exhibición de un documento identificativo, datos que es preceptivo incorporar a un Libro Registro a cuya llevanza viene obligada la compañía. Aparte de esa obligación, la única que la Ley 25/2007 impone a las operadora con ocasión de la venta de una tarjeta prepago es la de informar a los clientes “con carácter previo a la venta” de la existencia y contenido del registro, de su disponibilidad en los términos expresados en el número siguiente y de los derechos recogidos en el artículo 38.6 de la Ley 32/2003 (actualmente, Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones). Por lo tanto la Ley 25/2007 no obliga a las operadoras, ni a las Tiendas Distribuidoras a través de las cuales se contratan sus productos –que tienen la condición de encargadas de tratamiento-, a obtener una copia del documento que acredite la identidad del contratante. Para gestionar el alta de una línea prepago la Ley 25/2007 menciona tan solo la obligación de exhibir el documento identificativo de la personalidad del contratante y de incorporar los datos personales al Libro Registro. Por otra parte hay que significar que en nuestro Derecho Administrativo sancionador -con alguna matización pero sin excepciones- de los principios que inspiran el Derecho Penal, entre ellos el de presunción de inocencia, que ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones. Esto, porque el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. El Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “
- Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” Como ha precisado el Tribunal Supremo en STS de 26/10/1998 la vigencia del principio de presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” Por su parte el Tribunal Constitucional en STC 24/1997 ha manifestado que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados. b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” En definitiva, el principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo que acredite los hechos que motivan la imputación o la intervención en los mismos del presunto infractor. Así las cosas, en tanto no es posible obtener indicios razonables de que Telefónica Móviles ni en particular su encargada de tratamiento, la Tienda Distribuidora a través de la que se dio de alta la línea número B.B.B. ,no actuaran con la diligencia que era procedente en relación a la obligación que le incumbe de verificar la identidad del contratante a través del documento que a tal fin debía exhibir, no procede la apertura de actuaciones de investigación en relación a los hechos que se denuncian. Por último, el apartado 6 de la Disposición Adicional única de la Ley 25/2007 atribuye a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información competencia sancionadora en relación a las infracciones que sobre la obligación de llevanza del Libro Registro se tipifican en su apartado 5.” III En cuanto al deseo del recurrente de no figurar en la base de datos de Telefónica Móviles como titular del número de teléfono mencionado, indicarle que puede ejercitar el derecho de cancelación de sus datos ante esta entidad, utilizando los modelos que figuran en el siguiente enlace: https://www.agpd.es. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 23 de febrero de 2016, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/03790/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es