REPOSICION-E-04390-2017

1/4 Procedimiento nº.: E/04390/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00312/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Dª B.B.B. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/04390/2017, y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 27/3/18, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente E/04390/2017, procediéndose al archivo de actuaciones previas de inspección en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, fue notificada a la recurrente en fecha 13/4/18, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: Dª B.B.B. (en lo sucesivo la recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 5/5/18, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en: - Que los link de las grabaciones no pueden coincidir con los certificados aportados, máxime cuando las grabaciones aportadas se subieron a una plataforma digital para que la AEPD pudiera descargarla ya que la presentación de la denuncia se realizó de manera telemática. Se da el hecho de que para que a la AEPD no le quedara ninguna duda sobre la veracidad de las grabaciones aportadas, y precisamente para evitar llegar al estado en el que nos encontramos con un archivo de la denuncia, el pasado 07/12/2017 se requirió a la AEPD para que solicitara al tercero de confianza las grabaciones matrices y el 11/01/2018 se aportó autorización por parte del titular de la cuenta burovoz e interviniente en las llamadas. Los escritos presentado se identifica con los siguientes datos; Escrito presentado el 07/12/2017; Asunto; Solicitud a la AEPD para que solicitara las grabaciones matrices Nº registro; ***REG.1 CVS; ***CVS.2 Escrito presentado el 11/01/2018; Asunto; Autorización del titular de la cuenta burovoz e interviniente en las llamadas. Nº registro; ***REG.2 CVS; ***CVS.1 - La propia empresa certificadora establece lo siguiente en su página web; “¿Cómo puedo presentar una llamada certificada en un proceso judicial? Aportando en el juicio el fichero de audio y el certificado PDF de la llamada en cuestión. En el certificado PDF viene indicado el número de referencia, con el que podrá el juzgado solicitar al Tercero de confianza original directamente de la matriz electrónica de custodia. El plazo que marca la ley es de 5 años. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 - La empresa certificadora “Logalty servicios de tercero de confianza S.L.” ya ha establecido en otros procedimientos ante la AEPD “que solo puede entregar las grabaciones requeridas por la AEPD o bien a la persona que contrató nuestros servicios, en su condición de interviniente en el proceso comunicativo, o bien al órgano judicial que mediante auto motivado nos requiera para ello”, por ello, se aportó autorización el pasado 11/01/2018 de la persona que contrató los servicios e interviniente en el proceso comunicativo para que la AEPD solicitara dichas grabaciones matrices y disipar cualquier tipo de duda sobre la veracidad de las mismas. - Entiende esta parte que queda perfectamente acreditado la veracidad de las grabaciones aportadas por los hechos expuestos anteriormente y la AEPD debe proceder a solicitar las grabaciones matrices al tercero de confianza como así solicitó esta parte en los escritos del 07/12/2017 y 11/01/2018 y no archivar la denuncia sin realizar las pruebas propuestas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II La motivación del archivo de las actuaciones previas de investigación fue establecida en los fundamentos de Derecho del (II al VII) ambos inclusive, de la resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<<< II El artículo 126.1, apartado segundo, del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece: “Si de las actuaciones no se derivasen hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará resolución de archivo que se notificará al investigado y al denunciante, en su caso.” III En primer lugar, los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de la entidad TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.. de una infracción del artículo 10 de la LOPD que establece los siguiente: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero, o en su caso, con el responsable del mismo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 Dado el contenido del citado artículo 10 de la LOPD, ha de entenderse que el mismo tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado en su Sentencia n. 361, de 19/07/2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. Este deber es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática a que se refiere la STC 292/2000, y por lo que ahora interesa, comporta que los datos tratados automatizadamente, como el teléfono de contacto, no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad, pues en eso consiste precisamente el secreto>>. IV El principio de culpabilidad previsto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, dispone que “solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas o jurídicas, así como, cuando una ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos, a título de dolo o culpa” Como señala la STS de 18 de marzo de 2005, recurso 7707/2000, es evidente “que no podía estimarse cometida una infracción administrativa si no se concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de la infracción administrativa no fuera imputable a título de dolo o culpa”. En suma, el principio de culpabilidad, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 246/1991, de 19 de diciembre) “constituye un principio estructural básico del derecho administrativo sancionador”. En este caso se aprecia una ausencia de culpabilidad en la conducta de TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.. en base a que no se ha podido acreditar la veracidad de las grabaciones aportadas a no coincidir el link por el que se adjuntan, con los certificados también aportados, por lo que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar que se produjera por parte de la denunciada una vulneración del deber de secreto. >>>>> III No cabe estimar la pretensión de la reclamante ya que la aportación de las grabaciones matrices, supuestamente verificadas por tercero de confianza, al tratarse de una conversación telefónica cuya grabación se ha obtenido durante un proceso comunicativo está amparada por el secreto de las comunicaciones, en consecuencia su integridad debe estar custodiada por la empresa que es depositaria de dicha grabación, siendo sólo posible su aportación mediante requerimiento de la autoridad judicial o por solicitud de la persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 que contrató dichos servicios con salvaguarda de los derechos de terceros que pudieran resultar vulnerados. En este sentido esta Agencia procedió a solicitar la grabación certificada a la empresa Logalty, que contestó que carecía de autorización para la entrega de las copias de la grabación, toda vez que el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones lo impide y que queda fuera del amparo del art. 40 de la LOPD. En cuanto a la autorización de la denunciante a la AEPD para acceder a sus conversaciones , se debe señalar que no consta otorgada a esta Agencia, por lo que es insuficiente su contenido para identificar la autorización, y además la propia denunciante las pudo facilitar. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por B.B.B. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 27/3/18, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/04390/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es