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REPOSICION-E-04592-2017

1/8 Procedimiento nº.: E/04592/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00927/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A., contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/4592/2017, y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 31/10/17 se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el expediente de actuaciones previas E/4592/2017, por la que se acordó el archivo de las actuaciones, en aplicación del principio de presunción de inocencia, fundamentándolo esencialmente en que: “BBVA aporta las cartas de requerimiento previo de pago, individualizadas y referenciadas; aporta el certificado de generación, impresión y puesta en el servicio de envío postales del requerimiento previo de pago; aporta el albarán de entrega en el servicio de envíos postales referenciado y sellado por la empresa; aporta el albarán del servicio de envíos postales CORREOS referenciado y validado por el organismo y aporta certificado de NO devolución del requerimiento previo de pago”. En lo que se refiere a la denuncia de los intereses, comisiones y otros conceptos cargados a las tarjetas, indicar que esta Agencia no es competente para determinar si la deuda y los intereses objeto de reclamación son legítimos o no, ya que habría de acudir a los órganos competentes para ello, tanto en la materia de la protección de los derechos del consumidor, como de la jurisdicción civil. Esta Agencia lo que si podrá, a efectos de determinar si concurren los requisitos vistos, es valorar si la deuda y los intereses que lo origina tienen al menos una apariencia de ser ciertos, vencidos y exigibles en el momento de su reclamación. En este sentido, de acuerdo a la documentación presentada por el denunciante y por la entidad BBVA, se deduce la existencia una relación negocial entre ambas partes derivada de la contratación, por parte del denunciante, de dos tarjetas de crédito: “Después” y “a Tu Ritmo”. También se puede deducir, de los datos que obran en el expediente, una apariencia de deuda derivada de dichas tarjetas de crédito, siendo los intereses y otros conceptos, considerados abusivos, los que se están reclamando. SEGUNDO: D. A.A.A. ha presentado, con fecha 12/12/17, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que: a).- Nunca ha recibido requerimiento previo de pago de la deuda. b).- Nunca ha existido la duda reclamada. c).- No existe contrato firmado (***CONTRATO.1). A continuación detalla de manera detallada los siguientes aspectos y adjunta documentación sobre los mismos: 1.- El 08/05/15 presenta reclamación ante BBVA, donde hace constar que no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 reconoce la deuda como propia y el 17/07/15 recibe respuesta donde se reconoce la improcedencia de los cargos realizados en concepto recobro de deuda vencida. Respecto a la acreditación de la deuda de la tarjeta de crédito envían un certificado donde indican que existe una deuda de 46,28 euros. 2.- El 24/07/15 presenta reclamación ante BBVA en la que hace constar su disconformidad con la respuesta y expone que la cantidad deudora había sido generada por una mala praxis bancaria, realizando también una reclamación por el cargo “recobro de deuda vencida”. El 21/09/15 responde la entidad, en la que se allanan parcialmente. 3.- El 28/10/16 presenta reclamación ante BBVA solicitando el documento de autorización de la transferencia realizada en fecha operación 03/06/13, dado que dicha transferencia ‘es la que genera el saldo deudor que venía cargando en cuenta corriente, recibiendo repuesta de la entidad, en la que se limitan a indicar que es un abono automático en cuenta de un saldo acreedor a su favor en la tarjeta de crédito. 4.- El 15/11/16 observo que la entidad BBVA ha incluido sus datos en el fichero de solvencia ASNEF y solicita la baja de dicho registro, dado que no era cierta ni vencida, ni exigible. 5.- El 12/01/17 recibe por correo electrónico en respuesta a la reclamación con dos documentos adjuntos, indicando en uno que: “Con fecha 21/09/12 se suscribió en dicha oficina un contrato de tarjeta A Tu Ritmo. Esta afirmación es falsa en su totalidad dado que nunca suscribí dicho contrato como admite en posterior reclamación realizada ante el BdE. 6.- El 17/01/17 presenta reclamación ante el BANCO DE ESPAÑA, donde informa que la entidad viene cobrando una deuda que no existe, con la finalidad de que dicha entidad cese en su actuación y anule los datos cedidos a registros de morosos (ASNEF-EQUIFAX). 7.- El 28/02/17 la entidad afirma, en respuesta a la reclamación ante el BdE, que la deuda será eliminada y solicitan posteriormente el archivo de las actuaciones pero a pesar de dicho conocimiento no proceden de forma diligente a cancelar los datos cedidos a ASNEF-EQUlFAX. 8.- El 08/03/17 se ejercer el derecho de cancelación ante ASNEF-EQUlFAX respondiendo dicha empresa el 16/03/17 que se ha procedido a la baja. 9.- El 10/03/17 BBVA presenta escrito, donde considera allanarse a la pretensión económica del cliente, abonando la cantidad de 930,83 € 10.- El 23/05/17 el BANCO DE ESPAÑA emite Informe realizando entre otras las siguientes afirmaciones: “... en este caso, la condonación de la deuda viva del reclamante al tiempo de formularse la reclamación ante esta Institución, aunque se valora positivamente por nuestra parte, no nos parece suficiente para considerar resuelta la controversia planteada...”. “... la entidad no ha aclarado en ningún momento la composición de la indicada deuda, como habría sido preciso para permitirnos comprobar si, al condonar el remanente de la misma, quedaban corregido todos los efectos derivados de no haberse dedicado los ingresos en efectivo del cliente a lo que él C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 pretendía, esto es, a la amortización — incluso antes de su generación- de la deuda de las dos tarjetas que compartían límite de crédito, en lugar de traspasar el saldo acreedor generado a una cuenta a la vista ...“. “... lo parca de las explicaciones de esta última sobre lo acontecido no nos permite alcanzar una conclusión definitiva sobre si los eventuales errores cometidos, y que viene a reconocer al hablar de “ANOMALIAS” en sus alegaciones, habrían quedado enteramente rectificados, conducta que constituye una falta de colaboración con este Departamento en el esclarecimiento de los hechos y, por ende, una mala praxis bancaria. “En relación con los hechos que motivan esta reclamación, este Departamento estima que la entidad reclamada habría vulnerado las buenas prácticas bancarias por no haber justificado por qué efectuó el traspaso de saldo impugnado por su cliente ni haber acreditado que, al condonar el importe vivo de la deuda generada en parte por ese movimiento, haya rectificado por completo su precia actuación, incumpliendo con ello su deber de colaborar con este Departamento en el esclarecimiento de los hechos denunciados...” 11.- El 20/07/17 presenta reclamación por la que solicita el abono de lo cobrado en concepto de intereses remuneratorios del contrato ***CONTRATO.1, (sobre el que se realizó la cesión de mis datos personales al registro de morosos ASNEF-EQUIFAX) por ser estos contrarios a la LEY. 12.- El 15/09/17 responde la entidad a dicha reclamación allanándose al abono de la cantidad de 629,32€, correspondiente a los intereses remuneratorios de su tarjeta A Tu Ritmo. 13.- No existe contrato firmado como así confirma en su escrito de alegaciones en el apartado de “HECHOS” punto PRIMERO segundo epígrafe “Contrato de tarjeta “A TU RITMO COM PLEM ENTARIA BBVA” número ***CONTRATO.1, formalizado el 21/09/12, asociado al contrato de tarjeta “DESPUES” número ***CONTRATO.2 antes referido. Consta en el expediente, por haberla aportado el reclamante, copia del contrato de tarjeta “A TU RITMO COMPLEMENTARIA BBVA”. Adjuntamos copia de la comunicación remitida por burofax al cliente al efecto de obtener su firma en el contrato. Negándome a firmar dicho contrato enviado por burofax pues se envió en fecha de 26 de NOVIEMBRE de 2014 y como reconoce en el mismo escrito de alegaciones en su punto como QUINTO “las últimas disposiciones realizadas con las referidas tarjetas datan del 19 de ABRIL de 2013 (tarjeta DESPUES) y del 18 de abril de 2013 (tarjeta A TU RITMO BBVA). Por lo expuesto queda fuera de controversia el hecho de que no existe contrato firmado por la deuda cedida a registro de morosos, en consecuencia no existe el consentimiento para el tratamiento de datos personales que ha de constar de forma expresa (art. 6.1 LOPD). Alega los principios de seguridad jurídica confianza legítima, ya que en ocasiones anteriores, la AEPD no ha considerado prueba suficiente el ‘circuito de correo devuelto’ y en este caso si lo ha hecho. En lo que se refiere a la denuncia de los intereses, comisiones y otros conceptos cargados a las tarjetas, queda en la descripción de los hechos así como en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 documentación adjuntada debidamente probado que la propia entidad previa reclamación a su servicio de atención al cliente reconoce la improcedencia de dichos cobros, allanándose al abono de todas y cada una ‘de las cantidades cargadas en concepto recobro de deuda vencida, no siendo necesario acudir a órganos de protección de los derechos del consumidor, pues la propia entidad con su allanamiento reconoce implícitamente la ilegalidad y el conocimiento de la misma. En la valoración si la deuda y los intereses que lo origina tienen al menos una apariencia de ser ciertos, vencidos y exigibles en el momento de su reclamación. Se deduce la existencia una relación negocial entre ambas partes derivada de la contratación, por parte del denunciante, de dos tarjetas de crédito: “después” y” a tu ritmo”. También se puede deducir, de los datos que obran en el expediente, una apariencia de deuda derivada de dichas tarjetas de crédito, siendo los intereses y otros conceptos, considerados abusivos los que están reclamando. No pudiendo estar más en desacuerdo con las conclusiones de la AEPD, basándome en las pruebas presentadas mostraré la realidad objetiva y probada: “los intereses que se venían cobrando no puede considerarse tener apariencia de ser ciertos pues chochan frontalmente con SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (Roj: STS 4810/2015 - ECLI: ES: TS:2015: 4810 Id Cendoj: 28079119912015100038 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 25/11/2015) art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de

  1. Siendo tan flagrante la ilegalidad de dicha cláusula, que partiendo de la base que los intereses remuneratorios son el objetivo principal del contrato, la entidad se allana ante la reclamación (de anulación de la clausula de intereses remuneratorios) al servicio de atención al cliente sin necesidad de recurrir al Órganos de defensa del consumidor, ni Jurisdicción Civil. En lo que a la deuda se refiere no puede considerarse que tenga apariencia de normalidad cuando, primero no existe contrato firmado, segundo ha sido objeto de, reclamación ante el SAC (en numerosas ocasiones), así como el DEFENSOR DEL CLIENTE DE LA ENTIDAD Y POR ÚLTIMO ante el BdE por no aceptarla como propia (inexistente) reconociendo la entidad las anomalías y anulando dicha deuda como, adjunto documentos tanto de la BBVA como de BdE donde se prueba esta afirmación, no puede considerarse que la entidad BBVA ha actuado con la diligencia exigible en la tratamiento de mis datos a tenor de los siguientes pronunciamientos judiciales: - Roj: STS 5445/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5445 Id Cendoj: 28079110012015100701 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil; TS, 672/2014, de 19 de noviembre: Respecto de la inclusión de los datos en el fichero de morosos hace referencia a la resolución de la AEPD 30-7-2010, R/01 549/2010, contra la Caixa se hace eco de la jurisprudencia de la AN afirmando que “Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan...” (FD 42 Sentencia AN dictada el 1 6/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número de recurso 1144/
  2. Presume también la AEPD: “...se deduce la existencia una relación negocial ...“, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 cuando la entidad no ha podido presentar el contrato firmado y por consiguiente menos aún el “consentimiento del interesado para el tratamiento de datos personales ha de constar de forma expresa (art. 6.1 LOPD)”, como queda también probado en la relación de hechos expuestos y los documentos que prueban dicha afirmación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas D. A.A.A., en su escrito de recurso de reposición, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la resolución impugnada. No obstante y respecto al punto a) donde alega que “NUNCA HE RECIBIDO REQUERIMIENTO PREVIO DE DEUDA” indicar que: La Audiencia Nacional considera que: “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06)”. La Audiencia Nacional ha analizado, por tanto, el efecto probatorio de la notificación a los interesados del tratamiento de sus datos personales, según la cual la mera contratación de un medio independiente para la notificación no acredita más que la existencia del contrato, pero no que se ha hecho el envío, del mismo modo que la prueba del envío de una notificación no acredita por sí misma su recepción por el afectado. Así, si el destinatario niega la recepción, la carga de la prueba del envío recae sobre el responsable del tratamiento del fichero. En cuanto a los medios que se consideran válidos para que el responsable del fichero pueda acreditar el envío y la recepción del requerimiento previo de pago, podrían ser: burofax, correo certificado, comunicación a través de e-mail, o cualquier otro medio de los considerados válidos en derecho, siempre y cuando permitiese acreditar la recepción del escrito por el interesado. Pero también se admite la posibilidad de que se acuda a la contratación de un tercero independiente de la propia entidad, que garantice que los envíos se han realizado efectivamente, con indicación de los destinatarios de los mismos y la fecha de envío. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 También se considera como prueba de que la carta ha llegado a su destino, el acceso al servicio de devoluciones de correos por parte de quien ha efectuado la notificación, de modo que si el envío consta como devuelto no se podría tratar los datos y por el contrario, si no consta como devuelto se procedería a su tratamiento. Todo lo anteriormente se aplica en base a lo previsto en el artículo 40.3, 4) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (RDLOPD), donde se indica que: “La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos”. No se exige, por tanto, el correo certificado, pudiendo acudirse a un tercero independiente que acredite la realización de los envíos y la NO devolución de los mismos. Por su parte, el art. 40.4 del mismo RD 1720/2007 indica que: “En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado”. Respecto a las discordancias reseñadas en su escrito respecto a la deuda, punto b).- “NUNCA EXISTIO LA DEUDA RECLAMADA”, explicado ampliamente en los puntos (1 a 12) de sus alegaciones, debe subrayarse que esta Agencia no es competente para dirimir cuestiones civiles, tales como las relativas a la validez civil o mercantil del contrato, la exactitud de la deuda, la correcta prestación de los servicios contratados o la interpretación de cláusulas contractuales, pues su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para su tratamiento. La determinación de la legitimidad de una deuda basada en la interpretación del contrato suscrito o de su cuantía deberá instarse ante los órganos administrativos o judiciales competentes, al exceder del ámbito competencial de esta Agencia. Por otra parte, las reclamaciones ante el Banco de España no tienen carácter suspensivo respecto a la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, al no emitir informes vinculantes sobre la certeza o no de la deuda, al centrarse en la implementación de transparencia y prácticas bancarias, como así lo expone, en su “Informe” de fecha 23/05/17, en respuesta a su reclamación. En el apartado IV de Conclusiones, el Organismo se limita a indicar que:
  3. En relación con los hechos que motivan esta reclamación, este Departamento estima que la entidad reclamada habría vulnerado las buenas prácticas bancarias por no haber justificado por qué efectuó el traspaso de saldo impugnado por su cliente ni haber acreditado que, al condonar el importe vivo de la deuda generada en parte por ese movimiento, haya rectificado por completo su previa actuación, incumpliendo con ello su deber de colaborar con este Departamento en el esclarecimiento de los hechos denunciados. De otro lado, nada podemos manifestar sobre la existencia, importe y exigibilidad de la deuda actualmente condonada ni sobre el resto de extremos especificados en el cuerpo de este informe, por las razones detalladas en el mismo.
  4. Este Departamento no es competente para valorar, decidir, ni pronunciarse sobre los posibles daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar a los clientes y usuarios de los servicios financieros. Dichas cuestiones podrán someterse, en su caso, y de considerarlo el perjudicado, a los correspondientes órganos judiciales.
  5. Se recuerda que este informe no es susceptible C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 de recurso ni ulterior tramitación en esta sede, dejando a salvo los derechos de los particulares para proceder en la forma que estimen conveniente a sus intereses ante la jurisdicción competente” El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), dispone una vía reparadora, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de
  6. Por la misma, puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (órgano arbitral, órgano jurisdiccional…) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito, al no resultar un deuda cierta, según recoge la Audiencia Nacional, desde el momento en que se presente la reclamación. En este caso la reclamación ante el Banco de España no se puede considerar como una reclamación ante un órgano habilitado para dictar resolución vinculante ya que “el expediente de reclamación finaliza con un informe que no tiene carácter vinculante para las partes, ni puede ser recurrido una vez haya sido emitido. Respecto a la inclusión en ficheros de solvencia, el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), prevé una segunda vía reparadora adicional al ejercicio del derecho de cancelación, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de
  7. Por la misma se puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos Junta Arbitral u organismo judicial) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito, al no resultar una deuda cierta, según recoge la Audiencia Nacional, desde el momento en que se presente la reclamación. Para comprobar la exclusión, podrá ejercer posteriormente el derecho de acceso, pudiendo poner en conocimiento de la Agencia la permanencia, a pesar de la reclamación y comunicación de la misma al acreedor. Respecto del punto c).- donde alega que: “NO EXISTE CONTRATO FIRMADO (***CONTRATO.1, indicar, en primer lugar que, tal y como se reconoce, tanto en la denuncia como en el escrito de alegaciones, si existe una relación contractual entre la entidad denunciada y el denunciante por lo que, atendiendo a lo expuesto en el artículo 6.2 de la LOPD: “(…) no será preciso el consentimiento; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa (…), el tratamiento de los datos por parte de la entidad denunciada no infringe lo estipulado en la LOPD, independientemente de que después reconozca o no la ampliación a nuevas relaciones contractuales nacidas de una anterior, en las cuales esta Agencia no es competente para dirimir su legalidad. Y en segundo lugar, respecto de los intereses, comisiones y otros conceptos cargados o cobrados indebidamente, indicar que esta Agencia no es competente para determinar si la deuda y los intereses objeto de reclamación son legítimos o no, ya que habría de acudir a los órganos competentes para ello, tanto en la materia de la protección de los derechos del consumidor, como de la jurisdicción civil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 III Por tanto, dado que, en el presente recurso de reposición no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede acordar su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A., contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 31/10/17, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/4592/2017 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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