1/8 Procedimiento nº.: E/04934/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00593/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/04934/2016, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 14 de junio de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/04934/2016, procediéndose al archivo de actuaciones. Dicha resolución fue notificada al recurrente en fecha 23 de junio de 2017, según acuse de recibo del servicio de Correos, que figura en el expediente. SEGUNDO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en la correspondiente oficina de Correos en fecha 7 de julio de 2017 y fecha de entrada en estas Agencia el 17 de julio de 2017, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en: - - - Que la conclusión a la que llega la Agencia, es que a fecha en la que se reclama a esta parte escrito confirmatorio de la situación de las cámaras en el mes de febrero de 2017, existen dos cámaras no giratorias que captan la parcela de la denunciada y que aparentemente coinciden con las que el recurrente presenta en el segundo escrito al que se hace referencia al estado de la situación en fecha febrero de 2017, pero la Agencia está obviando la reclamación inicial que dio lugar a la iniciación del proceso que nos ocupa, en la que se denunciaba que la B.B.B. tenía dos cámaras giratorias de objetivo móvil que no apuntan a su fachada sino que podían oscilar a decisión de la persona que las controla, esto es la C.C.C. y que enfocaban a la parcela del recurrente y a otras parcelas vecinas. Que estas cámaras fueron las que motivaron la denuncia y que se mantuvieron instaladas cerca de 2 años hasta que fueron retiradas con fecha 20 de octubre de 2016 y sustituidas por las actuales confirmadas por la empresa de seguridad. Que tampoco se pronuncia la Agencia sobre la instalación de la última cámara situada en la ventana de la C.C.C. y que enfoca directamente a la parcela del recurrente, que a día de hoy sigue instalada. De esta última cámara no se ha solicitado certificado de legalidad y no ha sido confirmada su existencia por la empresa de seguridad y entiende que afecta a la intimidad del recurrente y familia. Que por lo expuesto, entiende que la resolución no tiene la motivación debida sin responder a los hechos de la reclamación inicial que dio lugar al presente proceso. Que tampoco se ha recibido propuesta de resolución de archivo lo que hubiera dado lugar, a la presentación de las alegaciones oportunas, lo que le ha provocado indefensión. Que el artículo 47.1.e de la Ley 39/2015 reserva este efecto para los actos que se hayan dictado prescindiendo total y absolutamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 - del procedimiento legalmente establecido. Que a la vista de lo expuesto se declare la nulidad y se reabra la reclamación para resolver por la reclamación inicialmente expuesta. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II El recurrente manifiesta su disconformidad con la resolución, ahora recurrida, en base a varias cuestiones que serán analizadas seguidamente. En primer lugar, el recurrente manifiesta que la resolución impugnada debe ser declarada nula en base al artículo de 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. A este respecto, hay que señalar que la nulidad tiene carácter excepcional (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990) y los vicios que conducen a la nulidad del acto son relativamente tasados, pues sólo pueden considerarse como defectos generadores de nulidad los supuestos previstos legalmente en el artículo 47 de de la Ley 39/2015 o en otra disposición con rango de ley. En el caso que nos ocupa, el recurrente manifiesta que la nulidad se produce al no haberle sido remitida la propuesta de resolución de archivo para que hubiera procedido a formular las alegaciones pertinentes. A este respecto, cabe decir que el recurrente está mezclando fases procedimentales que no son propias de las resoluciones de archivo sino de un procedimiento sancionador. Así el artículo 55 de la Ley 39/2015, recoge: “
- Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
- En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento”. Por su parte, los artículos 120 y siguientes del RD 1720/2007, de 21 de Diciembre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, establecen el procedimiento relativo al ejercicio de la potestad sancionadora. El artículo 122 establece: “
- Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso.
- Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano.
- Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador.
- Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas”. Así, el citado artículo establece que “se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación”, o lo que es lo mismo, no existe una obligatoriedad en la realización de dichas actuaciones, sino que deberán llevarse a cabo cuando existan elementos con la suficiente fuerza, que permita entender que, en efecto, se ha producido la infracción alegada, circunstancia que no concurre en el presente caso. Es más, las SSAN de 8 de abril y 22 de julio de 2010, ponen de relieve que aunque los artículos 122 y siguientes del RLOPD se desprende la posibilidad de llevar a cabo las denominadas actuaciones previas con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador con el objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación, puede haber sin embargo supuestos en los que, a tenor de las circunstancias concurrentes, y desprendiéndose del somero análisis del relato de hechos de la denuncia que los mismos en ningún caso son susceptibles de vulnerar la LOPD, que ni siquiera sea necesario, ni haya justificación ninguna para iniciar dichas actuaciones de inspección. En contra de lo manifestado por el recurrente, se ha seguido exactamente el procedimiento legalmente establecido. Así y tal como desarrolla el artículo 124 del Reglamento citado “Los inspectores podrán recabar cuantas informaciones precisen, para el cumplimiento de sus cometidos”. (…). Así, la Inspección de Datos de esta Agencia recabó en fecha 23 de enero de 2017 y 13 de febrero de 2017 completa documentación e información a la denunciada, contestando ésta al requerimiento en fecha 3 de febrero de 2017, aportando toda la información y documentación requerida. De conformidad con el artículo 126 del citado Reglamento: “Finalizadas las actuaciones previas, éstas se sometieron a la decisión del Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Española de Protección de Datos. Si de las actuaciones no se derivasen hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, el Director de La Agencia Española de Protección de Datos dictará resolución de archivo que se notificará al investigado y al denunciante, en su caso”. Con la finalidad de permitir a la Agencia Española de Protección de Datos conocer los hechos previsiblemente infractores, las circunstancias concurrentes así como las personas causantes o intervinientes en los mismos, puede aquella acometer la práctica de las actuaciones de investigación e indagación previas que sean necesarias u oportunas para verificar hasta qué punto existe base racional para entender producido un hecho infractor imputable a una persona física o jurídica determinada, posibilitándola para valorar la conveniencia o no de incoar el expediente sancionador. Las Actuaciones Previas constituyen en este sentido una garantía encaminada a asegurar el correcto y mesurado ejercicio de la potestad sancionadora, evitando en lo posible fallidas acusaciones sin base legal o fáctica a la apertura precipitada de expedientes sancionadores llamados a culminar en una resolución débilmente fundada en derecho o alternativamente en una resolución de archivo. Nos encontramos ante una institución materialmente garantizadora del correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en beneficio del administrado, en tanto evita que éste pueda ser objeto de un procedimiento sancionador de manera infundada, lo que constituye en sí un enorme perjuicio y sacrificio jurídico aún en el caso de que dicho expediente culminara con una resolución de archivo. De igual modo, por medio de las actuaciones previas se faculta a la Agencia Española de Protección de Datos para el dictado de fundados acuerdos de iniciación, con cargo realmente sólidos y asentados en datos fiables, alejados de toda hipótesis, evitando por otro lado la tramitación prolongada del procedimiento. Con reiterada jurisprudencia, cabe señalar que estas Actuaciones Previas de Inspección no forman parte del expediente sancionador, ya que no son propiamente expediente administrativo, sino antecedente del mismo (por todas, Sentencias del TS de 22 de febrero de 1985 [RJ 1985,502] o de 26 de mayo de 1987 [RJ, 1987,5850]. En fin, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2001, precisamente bajo el presupuesto de que no forman parte del procedimiento considera correcta la intervención del órgano resolutorio en la práctica de las actuaciones previas. En el caso que nos ocupa, a la vista de la documentación recabada por los inspectores, se concluyó que no se derivaban hechos susceptibles de motivar imputación de infracción alguna por lo que se procedió al archivo del expediente, debiendo nuevamente recodarse que las actuaciones realizadas por la Inspección de Datos son actuaciones previas al procedimiento y no son propiamente expediente administrativo. Por lo tanto, de ninguna forma se puede compartir el argumento esgrimido por el recurrente de que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido. Tampoco se comparte las manifestaciones del recurrente relativas a que la falta de la propuesta de resolución de archivo le ha generado indefensión; dado por un lado que, como ya se ha desarrollado ampliamente, no cabe la fase de propuesta de resolución de archivo esgrimida por el recurrente y en segundo lugar, porque una vez presentada denuncia por el ahora recurrente, se le pidió a la denunciada, en fase de actuaciones previas, todo tipo de información y aportación de pruebas del sistema de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 videovigilancia denunciado. Igualmente el denunciante aportó todos los documentos y pruebas que estimó conveniente. Por lo tanto, en forma alguna se puede compartir la indefensión esgrimida por el recurrente porque no se ha producido una situación de indefensión real o material, pues como tiene señalado el Tribunal Constitucional la indefensión relevante es una indefensión no meramente formal sino material, es decir que haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo (SSTC 155/1988, de 22 de julio; 212/1994, de 13 de julio; 137/1996, de 16 de septiembre; 89/1997, de 5 de mayo;78/1999, de 26 de abril, entre otras), situación que no se ha producido en el presente caso. En segundo lugar, el recurrente manifiesta que existe una falta de motivación en la resolución, ahora recurrida, dado que no se da respuesta a las cámaras inicialmente instaladas por la denunciada, centrándose esta Agencia en las cámaras existentes en el momento que la misma efectúa la solicitud de información a la denunciada y a su vez al denunciante. A este respecto, el recurrente pretende que se realice un pronunciamiento por parte de esta Agencia, de unas cámaras que existieron con anterioridad y que según manifiesta el mismo, fueron retiradas con fecha 20 de octubre de 2016 y sustituidas por las que están actualmente en funcionamiento y cuya legitimidad ha quedado acreditada en la resolución, ahora recurrida. El recurrente denuncia en fecha 08 de julio de 2016 la existencia de cámaras que podrían vulnerar la normativa de protección de datos; en el curso de las actuaciones previas (anteriormente descritas) el inspector actuante solicitó completa documentación e información a la denunciada en fecha 23 de enero de 2017 y 13 de febrero de 2017, contestando ésta al requerimiento en fecha 3 de febrero de 2017 , no existiendo ya las cámaras iniciales(como el propio denunciante corrobora en su escrito de fecha 3 de febrero de 2017) sino otras objeto de estudio y que de la documentación aportada se desprende que son legítimas y adecuadas a la normativa de protección de datos. Esta Agencia no pone en duda, la existencia de unas cámaras anteriores, pero no puede acreditar que unas cámaras retiradas antes de que esta Agencia tuviera información al respecto, estuvieran en funcionamiento y en su caso que captaran imágenes de personas físicas identificables o identificadas, al margen de la normativa de protección de datos, y por tanto, el tratamiento de datos denunciado. Lo que se estima del todo insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del denunciado, según el cual nadie puede ser sancionado sin pruebas de la comisión de un ilícito que le sea imputable.(arts. 53.2 b) Ley 39/2015 y 24 CE). Los elementos probatorios aportados en la denuncia inicial, basados en la constatación de la existencia de lo que parecen ser cámaras, no resultan suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, pues de la mera existencia de una cámara de videovigilancia no se desprende, por un lado, que la misma funcione, que capte imágenes de personas y que las imágenes captadas sean de tal nitidez que pueda identificarse a las personas, y, por otro, que la instalación no cumpla con las garantías exigidas en la normativa de protección de datos Asimismo, el recurrente manifiesta que tampoco se ha dado respuesta a la supuesta cámra instalada en la ventana de la vivienda de la denunciada. A este respecto, cabe decir que de las fotografías aportadas no se puede deducir con la certeza que exige esta materia, que el citado aparato u objeto se trate de una cámara de videovigilancia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 A este respecto, no puede obviarse que al Derecho Administrativo Sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. En este sentido la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público recoge en su artículo 28.1: “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa” Conforme señala el Tribunal Supremo (STS 26/10/98) el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsución estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Asimismo al hilo de todo lo anterior, ha de recordarse al recurrente, los principios aplicables al procedimiento sancionador y su iniciación. Los expedientes sancionadores C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 de la Agencia Española de Protección de Datos son expedientes siempre iniciados de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RGLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006(REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Junto a ello debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 1 de abril de 2011 acerca de la puesta de la protección de datos al servicio de otros intereses por legítimos que sean: “La seriedad que conlleva el ejercicio de la potestad sancionadora aconseja que se pongan en marcha los mecanismos administrativos y jurisdiccionales correspondientes solo cuando se suponga que se ha producido una verdadera violación del derecho fundamental a la protección de datos”. Por lo tanto, constan resueltas en la resolución las pretensiones del recurrente, existiendo conformidad entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del procedimiento, que no eran otras que investigar las posibles captaciones de imágenes por parte de la denunciada, vulnerando la normativa de protección de datos. En la resolución, de forma motivada se procedió al análisis de la legalidad del sistema de videovigilancia, instalado en el domicilio de la denunciada, desprendiéndose su adecuación a la normativa de protección de datos, por lo que cabe desestimar la pretensión de falta de motivación esgrimida por la parte recurrente. A la vista de lo expuesto, en el presente recurso de reposición, no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que hagan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, por lo que procede su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 14 de junio de 2017, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/04934/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es