1/9 Procedimiento nº.: E/05033/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00238/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Dª. A.A.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/05033/2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de febrero de 2018, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/05033/2017, procediéndose al archivo de actuaciones. Dicha resolución, fue notificada a la recurrente en fecha 6 de marzo de 2017, según acuse de recibo del servicio de Correos que figura en el expediente. SEGUNDO: Dª. A.A.A. (en lo sucesivo la recurrente) ha presentado en el Registro General de la Subdelegación del Gobierno en Burgos en fecha 6 de abril de 2018 y fecha de entrada en esta Agencia, el 9 de abril de 2018, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en : - Que la resolución ha sido dictada con ausencia de los trámites descritos en el artículo 117.3 del Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, en el que se garantiza la audiencia del afectado, previos informes pruebas y actos de instrucción, conculcando sus derechos fundamentales descritos en el artículo 24 de la CE ,en cuanto a la indefensión producida en sus aspiraciones legítimas, dando por sentando la veracidad de los hechos manifestados por el Ayuntamiento sin posibilidad de rebatir los siguientes hechos: - “Proliferación de robos en los últimos años”: el Ayuntamiento no ha sufrido ningún intento de robo en los siete años que lleva prestando sus servicios. - “En ningún caso se graban puestos de trabajo”: en la misma resolución se describe que capta la zona de secretaría que capta los dos puestos de trabajo que existen al captar la casi totalidad de la sala. - “Documento emitido por NETWORKBURGOSAT certificando que el sistema de cámaras de grabación permanente no dispone de audio.”: a pesar de las muestras e indirectas que le predisponen a considerar la falsedad de ese documento no hay prueba imparcial al respecto ni ha habido posibilidad de prueba en contra. - “El Ayuntamiento manifiesta que la finalidad de las cámaras es la seguridad de las dependencias municipales sin que aporten pruebas por la denunciante que acrediten que se utilicen para otra finalidad que no sea la finalidad”: no cabe de lo descrito en los hechos o en la denuncia que acepte o no esta aseveración dado que no se ha dado traslado de lo manifestado por el Ayuntamiento. Que la resolución no solo se basa en las manifestaciones vertidas únicamente por el Ayuntamiento sino que no atiende ni investiga los hechos que se suscitan en su denuncia y que podrían haberse concretado en: existencia o no de almacenamiento de datos, posibilidad de recuperación de los mismos, periodicidad de borrado de los datos, horario de alarma conexión de la alarma a los cuerpos de seguridad…. Que la situación que ha denunciado no ha sido esclarecida manteniéndose por tanto la vulneración a su derecho al honor y a la intimidad, según queda recogido en el artículo 18 de la CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tampoco se responde al alcance de la interpretación y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 aplicación por parte de la Agencia de la jurisprudencia de éste tribunal. Que no existe ni puede existir forma alguna que acredite que la información señalada en el artículo 5.1 LOPD y que recoja de modo expreso, preciso e inequívoco la información detallada en dicho artículo porque no existió. No se la informó del sistema ni del responsable ni de su almacenaje, por lo que cree que exige una infracción del artículo 5, en el momento de interposición de la denuncia. Que la Agencia en su resolución ofrece una justificación y legitimación de las grabaciones que el Ayuntamiento, en ningún momento invoca. Es incongruente porque el Ayuntamiento señala que no se trata de control, sino de seguridad de las instalaciones. Que teniendo en cuenta la ubicación de las cámaras las mismas graban a los usuarios municipales de modo continuo, por lo que se sabe quién vienen, quién requiere información… Que respecto a la proporcionalidad, no estudia la resolución la superficie a videovigilar, el número de puertas de acceso que tiene el Ayuntamiento, ni la distancia entre acceso, es decir que no se establece certeramente una relación entre la realidad a proteger y el medio u uso de sistemas dispuestos para ello(principio de proporcionalidad). Que a la vista de lo expuesto se anule la resolución del archivo de actuaciones reiniciando el mismo y ordenando la práctica de la prueba descrita en el reglamente de desarrollo de la LOPD en sus artículos 117 y siguientes, respecto a la inspección y alegaciones al interesado. Que como medida cautelar solicita la retirada de la cámara con señal infrarrojo ubicada a sus espaldas, así como la suspensión de la captación de las cámaras de videovigilancia instaladas en el interior de la oficina, hasta que se constante fehacientemente que no captan audio. Que en el ejercicio de los derechos al administrado del artículo 13 de la Ley 39/2015, solicita copia del expediente completo, así como aquellos que pudieran haberse iniciado a raíz de la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II La recurrente manifiesta su disformidad con la resolución, ahora recurrida, en varias cuestiones que serán seguidamente analizadas. En primer lugar, respecto a la alegación fundamental argumentada por la recurrente relativa a que la resolución ha sido dictada con ausencia de los trámites descritos en el artículo 117.3 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, que garantiza la audiencia del afectado, previos informes pruebas y actos de instrucción, lo que le ha producido indefensión conculcando sus derechos fundamentales descritos en el artículo 24 de la CE , se debe informar que la recurrente está mezclando distintos procedimientos que se pueden tramitar en esta Agencia y fases procedimentales que no son propias de las resoluciones de archivo sino de un procedimiento sancionador. Así, en primer lugar, el artículo 117 del Reglamento de la LOPD (alegado por la recurrente) se refiere a los procedimientos de tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición que aunque también se tramitan en esta Agencia, defiende unos derechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 distintos a los reclamados, por la ahora recurrente, en su denuncia y que en su caso, se sustancian en su correspondiente procedimiento sancionador recogido en los artículos 120 y siguientes del citado Reglamento. Así el artículo 55 de la Ley 39/2015, recoge: “1. Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. 2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento”. Por su parte, los artículos 120 y siguientes del RD 1720/2007, de 21 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, establecen el procedimiento relativo al ejercicio de la potestad sancionadora. El artículo 122 establece: “1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. 2. Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano. 3. Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador. 4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas”. Asimismo al hilo de todo lo anterior, y ante las alegaciones de la recurrente relativas a que la que la resolución no solo se basa en las manifestaciones vertidas únicamente por el Ayuntamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 sino que no atiende ni investiga los hechos que se suscitan en su denuncia, el citado artículo establece que “se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación”, o lo que es lo mismo, no existe una obligatoriedad en la realización de dichas actuaciones, sino que deberán llevarse a cabo cuando existan elementos con la suficiente fuerza, que permita entender que, en efecto, se ha producido la infracción alegada, circunstancia que no concurre en el presente caso. Es más, las SSAN de 8 de abril y 22 de julio de 2010, ponen de relieve que aunque los artículos 122 y siguientes del RLOPD se desprende la posibilidad de llevar a cabo las denominadas actuaciones previas con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador con el objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación, puede haber sin embargo supuestos en los que, a tenor de las circunstancias concurrentes, y desprendiéndose del somero análisis del relato de hechos de la denuncia que los mismos en ningún caso son susceptibles de vulnerar la LOPD, que ni siquiera sea necesario, ni haya justificación ninguna para iniciar dichas actuaciones de inspección. Igualmente, ha de recordarse a la recurrente, los principios aplicables al procedimiento sancionador y su iniciación. Los expedientes sancionadores de la Agencia Española de Protección de Datos son expedientes siempre iniciados de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RGLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006(REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así, en contra de lo manifestado por la recurrente, se ha seguido en la resolución de archivo dictada, exactamente el procedimiento legalmente establecido en los artículos que regulan los procedimientos sancionadores tramitados por esta Agencia, que no deben confundirse como realiza la recurrente con los procedimientos de tutelas de derechos, que tiene su propia regulación. Así y tal como desarrolla el artículo 124 del Reglamento citado “Los inspectores podrán recabar cuantas informaciones precisen, para el cumplimiento de sus cometidos”. (…). Así, la Inspección de Datos de esta Agencia en contra de los manifestado por la recurrente, procedió en la fase de actuaciones previas a realizar las actuaciones de investigación procedentes, solicitando diversa y extensa información del sistema de videovigilancia denunciado a través de escritos de fechas 21/09/2017 y 10/10/2017, que fueron debidamente contestados con amplia información al respecto por el Ayuntamiento denunciado en fechas 29/11/2017 y 21/12/2017. Finalizadas las actuaciones y dado que no se apreciaban hechos susceptibles de infracción se dictó resolución de archivo por la Directora de esta Agencia, que fue debidamente notificada al denunciado y a la denunciante. A este respecto, de conformidad con el artículo 126 del citado Reglamento: “Finalizadas las actuaciones previas, éstas se sometieron a la decisión del Director de la Agencia Española de Protección de Datos. Si de las actuaciones no se derivasen hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, el Director de La Agencia Española de Protección de Datos dictará resolución de archivo que se notificará al investigado y al denunciante, en su caso”. Con la finalidad de permitir a la Agencia Española de Protección de Datos conocer los hechos previsiblemente infractores, las circunstancias concurrentes así como las personas causantes o intervinientes en los mismos, puede aquella acometer la práctica de las actuaciones de investigación e indagación previas que sean necesarias u oportunas para verificar hasta qué punto existe base racional para entender producido un hecho infractor imputable a una persona física o jurídica determinada, posibilitándola para valorar la conveniencia o no de incoar el expediente sancionador. Las Actuaciones Previas constituyen en este sentido una garantía encaminada a asegurar el correcto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 y mesurado ejercicio de la potestad sancionadora, evitando en lo posible fallidas acusaciones sin base legal o fáctica a la apertura precipitada de expedientes sancionadores llamados a culminar en una resolución débilmente fundada en derecho o alternativamente en una resolución de archivo. Con reiterada jurisprudencia, cabe señalar que estas Actuaciones Previas de Inspección no forman parte del expediente sancionador, ya que no son propiamente expediente administrativo, sino antecedente del mismo (por todas, Sentencias del TS de 22 de febrero de 1985 [RJ 1985,502] o de 26 de mayo de 1987 [RJ, 1987,5850]. En fin, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2001, precisamente bajo el presupuesto de que no forman parte del procedimiento considera correcta la intervención del órgano resolutorio en la práctica de las actuaciones previas. En el caso que nos ocupa, a la vista de la documentación recabada por los inspectores en la fase de actuaciones previas, se concluyó que no se derivaban hechos susceptibles de motivar imputación de infracción alguna por lo que se procedió al archivo del expediente, debiendo nuevamente recodarse que las actuaciones realizadas por la Inspección de Datos son actuaciones previas al procedimiento y no son propiamente expediente administrativo, por lo que no cabe un periodo de alegaciones a la resolución de archivo. Por lo tanto, de ninguna forma se puede compartir el argumento esgrimido por la recurrente de que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido. Consecuencia de lo descrito, tampoco se pueden compartir las manifestaciones de la recurrente relativas a que la falta de audiencia le ha generado indefensión; dado por un lado que, como ya se ha desarrollado ampliamente, no cabe dicha fase en la resolución de archivo y en segundo lugar, porque una vez presentada denuncia, por la ahora recurrente, se le pidió a la denunciada, en fase de actuaciones previas, todo tipo de información y aportación de pruebas del sistema de videovigilancia denunciado. Igualmente la denunciante aportó todos los documentos y pruebas que estimó conveniente. Por lo tanto, en forma alguna se puede compartir la indefensión esgrimida por el recurrente porque no se ha producido una situación de indefensión real o material, pues como tiene señalado el Tribunal Constitucional la indefensión relevante es una indefensión no meramente formal sino material, es decir que haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo (SSTC 155/1988, de 22 de julio; 212/1994, de 13 de julio; 137/1996, de 16 de septiembre; 89/1997, de 5 de mayo;78/1999, de 26 de abril, entre otras), situación que no se ha producido en el presente caso. En segundo lugar, respecto a las manifestaciones de la recurrente relativas a que a la fecha de la denuncia los carteles estaban incompletos cabe decir que, ante la denuncia formulada ante esta Agencia por la recurrente en fecha 3/08/2017 y,15/12/2017, se solicita diversa documentación e información, por parte de los Servicios de Inspección de esta Agencia, al Ayuntamiento denunciado, aportando éste contestación al respecto entre la que se encontraba fotografías de cada uno de los carteles de videovigilancia, de conformidad con el artículo 3
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