REPOSICION-E-05475-2013

1/8 Procedimiento nº.: E/05475/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00330/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Don A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/05475/2013, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 10 de marzo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/05475/2013, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: Don A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno (CCA Madrid) , en fecha 15704/2014 con entrada en esta AEPD en fecha 22/04/2014, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en los siguientes extremos: Consta en el expediente las fechas en que contacte con Telefónica a través de su servicio de atención al cliente para resolver el problema. Estas reclamaciones no han sido requeridas a Telefónica, por lo que no están incorporadas al expediente (llamada al 1004…). Yo seguí estrictamente las indicaciones del mandante de Telefónica a través de su servicio de Atención al Cliente para resolver el problema. Se ha de entender que Telefónica incurre en abuso de Derecho, tal y como indica el art. 7.2 del CC, pues otorga al usuario la posibilidad de usar el fax como vía para resolver su reclamación, y cuando tal vía se viene en su contra, alega que no tiene poder probatorio y por tanto, alega indefensión. Por todo lo cual solicitó que se vuelva a abrir el expediente sancionador, requiriéndose a Telefónica la reclamación anteriormente solicitada. Asimismo, solicito que no prospere el intento de fraude de Ley de Telefónica en relación a la validez del fax del 21/03/2012. Que se de traslado de las presentes actuaciones a la Dirección General de Consumo de Madrid, al estar imponiendo Telefónica un procedimiento de Resolución de Reclamaciones que la exonera de responsabilidad alguna alegando indefensión cuando a ella le interesa y que a su vez, traslada dicha indefensión al usuario. Existen indicios de abuso/fraude de Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En el presente caso, se procede a analizar la reclamación del afectado frente a la Entidad denunciada—Telefónica—en concreto es objeto de análisis una desatención de su derecho a la exclusión de sus datos de carácter personal de los denominados ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En el escrito presentado en la AEPD literalmente el epigrafiado manifiesta “No soy cliente de Telefónica desde hace años, ni de teléfono fijo, ni de móvil”, considerando vulnerado el contenido del art. 6.1 LOPD por el tratamiento inconsentido de sus datos personales, así como, el contenido del art. 4.3 LOPD, al ser incluido sus datos en los denominados ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Con relación a la vulneración del contenido del art. 6.1 LOPD, el propio recurrente señala que nos encontramos ante una presunta contratación fraudulenta, si bien desde julio del año 2011 en que según sus manifestaciones recibe una carta de recobro de la Empresa—Medina-Cuadros y Asociados--, hasta que denuncia los hechos ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado—20/03/2012—transcurren 8 meses, pasando los hechos a ser objeto de enjuiciamiento por el Juzgado de Instrucción del lugar dónde se han cometido los hechos y sin que se haya aportado pronunciamiento alguno por el recurrente sobre el estado de tramitación del mismo. La Entidad denunciada—TME—aporta copia de la grabación de la contratación, por lo que según los criterios establecidos por la AN se infiere que desplegó la diligencia mínima exigible en estos casos para cerciorarse que contrataba con el titular de los datos; sin perjuicio de que fuera víctima de un presunto delito de estafa de un tercero de mala fe. La presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción, ya sea penal o administrativa (TCo 13/1981), pues el ejercicio del derecho sancionador en cualquiera de sus manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propia posiciones. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 (TCo Auto 3-12-81). A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional—SAN 06/07/12—ha manifestado que: “Si bien la presunta suplantación de identidad no ha podido ser esclarecida, de lo que no cabe dudad a juicio de la Sala, es de que Canal Satélite Digital obró con una diligencia normalmente exigible en una operación de servicios como los contratados. Y además el correspondiente contrato tuvo que ser firmado por alguien que, si no era tal denunciante, al menos si conocía su nombre y apellidos, su domicilio, su teléfono móvil y su número de DNI. Abonándose además, puntualmente y durante ocho meses, tales consumos televisivos.” Existe una presunción de veracidad, pues de las grabaciones aportadas por TME, puede inferirse que los datos aportados para la contratación tienen apariencia de veracidad y cumplen con la normativa relativa a la tramitación de Portabilidad de Móviles. Por tanto, no se considera que la actuación de la Entidad denunciada—TME— infringiera el contenido del art. 6.1 LOPD, siendo víctima al igual que el denunciante de la actuación maliciosa de un tercero. En segundo término, la conducta descrita podría suponer una vulneración del contenido del art. 4.3 LOPD—LO 15/99—que dispone lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El principio de calidad del dato se encuentra regulado en el art. 4 de la LOPD—LO 15/99—así como, en los arts. 8 a 11 del RLOPD— RD 1720/2007 por el que se desarrolla la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 De la documentación contenida en el Expediente—prueba documental—se infiere que la primera comunicación que tiene la Entidad—Telefónica—sobre los “hechos” que reflejan una contratación fraudulenta data de la siguiente fecha 26/10/12 al recibir copia de la Denuncia presentada por el afectado en la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de Madrid. Con fecha 08/11/12 se responde por el Servicio de Reclamaciones de la Entidad denunciada—Telefónica—en el seno del Expd. Nº 5-ERCO-*******-2012. “Me es grato corresponder a su escrito de referencia en el que nos trasladan la reclamación del Sr. A.A.A.”. “Sobre este Tema les informó que hemos procedido a anular la totalidad de la deuda generada por la línea de telefonía móvil ***TEL.1, por lo que damos por resuelta esta reclamación”. Se procede a constatar la inscripción de los datos del afectado en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito (altas y bajas en los sistemas informáticos) constando lo siguiente:  Experian (Badexcug): Fecha de baja 21/11/12.  Equifax (Asnef): Fecha de baja 16/11/12. Por consiguiente de la documentación examinada no se infiere que desde el momento en que la Entidad-Telefónica-- tuvo conocimiento efectivo de la existencia de una “denuncia” por contratación fraudulenta hasta que se produce la exclusión de los datos del afectado de los denominados ficheros de ”morosos” existiera una falta de diligencia que pudiera suponer una actuación contraria a la LOPD. III En el presente Recurso, el recurrente presenta como prueba documental copia de la carta enviada por la Empresa de recobro de deudas—Medina Cuadro y Asociados— en concreto subraya el siguiente párrafo: “Una vez haya procedido al pago, como el ingreso lo realiza directamente a una cuenta de nuestro cliente a lo que no tenemos acceso, le solicitamos que nos envíe por fax al 902****** o a nuestro correo electrónico ......@medina cuadros.es, el justificante que le darán en el Banco para que podamos tener nosotros constancia de su pago y detener inmediatamente nuestras actuaciones”. Resulta palmario que el fax al que hace referencia el recurrente no está vinculado a la Entidad denunciada—Telefónica—sino a una empresa de recobro de deudas: Medina Cuadro y Asociados, por lo que no ejercitó en legal forma derecho alguno ante el responsable del fichero. El art. 25 RLOPD—RD 1720/2007 21 diciembre—establece los requisitos que ha de contener la comunicación dirigida al responsable del fichero. “Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8

1. a)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
2. b)Petición en que se concreta la solicitud.
3. c)Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
4. d)Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso”. Por tanto, el recurrente no aporta nuevos documentos que hagan variar el sentido de la Resolución del Director de la AEPD de fecha 10/03/2014, la cual es concluyente al excluir la infracción del contenido del art. 6.1 LOPD, debido a que la Entidad denunciada —TME—desplegó la diligencia mínima exigible en estos casos (aporta copia de la grabación) a la hora de comprobar la identidad del titular de los datos; así como, al no considerar afectado el contenido del art. 4.3 LOPD dado que la misma actuó en Derecho tan pronto tuvo conocimiento acreditado de la existencia de una reclamación a través de la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la CCAA de Madrid en dónde adjunta copia de la denuncia de fecha 20/03/2012 ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. “Me es grato corresponder a su escrito de referencia en el que nos trasladan la reclamación presentada por el Sr. A.A.A.. Sobre este Tema les informo que hemos procedido a anular la totalidad de la deuda generada por la línea telefónica móvil ***TEL.1, por lo que damos por resuelta esta reclamación”. En el caso que nos ocupa, el recurrente no ejercitó derecho de cancelación frente a la Entidad responsable del fichero—TME—sino que según se desprende de la documentación envió fax a la Empresa de gestión de recobro de deudas con la copia de la denuncia ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pero sin mención alguna al ejercicio del derecho en el marco de la LOPD, ni aportando como era preceptivo fotocopia de su DNI y concreción de la petición ante la Entidad “encargada del tratamiento”. Cualquier solicitud ante el responsable del fichero o el encargado del tratamiento; debiendo realizarse mediante solicitud que cumpla todos los requisitos marcados legalmente—ex art. 25 RLOPD--, acompañando toda la documentación en la que sustente su solicitud, no pudiendo ser sancionada ninguna Entidad sino en virtud de infracción administrativa acreditada y sin que se le pueda exigir responsabilidad en el caso de un mal ejercicio del derecho imputable por desconocimiento legal del propio afectado. Por tanto, con independencia de la valoración en la utilización del fax como medio de comunicación, el recurrente no realizó petición alguna en el marco de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 LOPD (vgr. derecho de cancelación ex art. 16 LOPD), sino que se limitó a enviar a la Empresa de gestión de recobro de deudas—Medina Cuadro y Asociados—copia de la denuncia presentada ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin que se acompañe “petición en que se concrete su solicitud”, ni se cumplan con el resto de los requisitos establecidos legalmente (fotocopia de su DNI). “…les remito denuncia por suplantación de identidad para contratar la línea ***TEL.1”. Por tanto, no cabe sancionar a la Entidad denunciada—TME— como responsable del fichero puesto que de la documentación aportada no se aprecia que ejercitará derecho de cancelación frente a la misma (vgr. solitud en legal forma con acuse de recibo del Servicio Oficial de Correos, etc). Las SSTC 129/2003, y 131/2003, ambas de 30 de junio declaran “el derecho a la presunción de inocencia en el campo del Derecho administrativo sancionador comporta que la sanción está basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. El resto de cuestiones planteadas por el afectado no entran dentro del marco competencial de esta AEPD mala praxis del servicio de Atención al cliente de Telefónica (servicio 1004), pudiendo de estimarlo oportuno presentar reclamación en Derecho ante los órganos administrativos o judiciales que estime convenientes, sin que esta Agencia pueda entrar a valorar cuestiones relacionadas con el Derecho civil tal y como exige el recurrente. IV Sin perjuicio de ello, con independencia de la validez o no del fax como medio de acreditar el envío y la recepción de la solicitud del afectado, debe significarse lo siguiente: El art. 4.3 LOPD—LO 15/99—dispone que “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. No obstante, la citada previsión no puede interpretarse en el sentido de que la incorporación de datos a un fichero relativo al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, habiéndose planteado cualquier controversia sobre la deuda vulnere la LOPD. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 interpreta el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD—RD 1720/2007, 21 de diciembre (RLOPD) en el sentido de que no resulta una deuda cierta desde el momento en que se presente una reclamación ante un órgano habilitado para dictar resolución vinculante sobre su procedencia o no (entre ellos Junta Arbitral, organismo judicial o SETSI—al tratarse de una deuda en relación con una línea telefónica y se pone en conocimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 del acreedor—TME—para que proceda en su caso a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito. Debe reiterarse que esta Agencia no es un órgano competente a tales efectos al no tener competencia para dirimir cuestiones civiles, tales como las relativas a la validez civil o mercantil del contrato, la exactitud de la cuantía de la deuda, la correcta prestación de servicios contratados o la interpretación de cláusulas contractuales, pues su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el tratamiento de los datos, pero sin realizar indagaciones propias de la esfera civil. La determinación de la legitimidad de una deuda basada en una interpretación del contrato suscrito entre las partes y de su correcta cuantía deberá instarse ante los órganos administrativos o judiciales competentes, al exceder del ámbito competencial de esta Agencia. No consta acreditado documentalmente que tal reclamación se haya formulado en tiempo y forma por el afectado, debiendo recalcarse que el escrito presentado por el afectado ante TME no se subsume en los previstos en el art. 38 RLOPD. De haberse presentado reclamación (arbitral, judicial o administrativa) y haberse puesto en conocimiento en legal forma a la Entidad responsable del fichero—TME—la consecuencia legal tendría que haber sido la no inclusión de los datos del afectado en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Don A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 10 de marzo de 2014, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/05475/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es