1/6 Procedimiento nº.: E/06200/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00635/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. C.C.C. y Dña. B.B.B. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06200/2016, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 23 de junio de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06200/2016, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada a los recurrentes en fecha 26 de junio de 2017, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: D. C.C.C. y Dña. B.B.B. (en lo sucesivo los recurrentes) han presentado en fecha 26 de julio de 2017 en el Registro de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, con entrada en esta Agencia, en fecha 3 de agosto de 2017, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en los hechos y alegaciones formuladas en la denuncia cuya resolución es objeto del presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II Con carácter previo señalar que, debido a razones de funcionamiento del órgano administrativo, por ende no atribuibles al recurrente, hasta el día de la fecha no se ha emitido el preceptivo pronunciamiento de esta Agencia respecto a la pretensión del interesado, motivo por el cual se ofrecen disculpas. De acuerdo con lo establecido en el art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) el sentido del silencio administrativo en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones es desestimatorio. Con todo, y a pesar del tiempo transcurrido, la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación, según dispone el art. 21.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 de la citada LPACAP. Por tanto, procede emitir la resolución que finalice el procedimiento del recurso de reposición interpuesto. III Las alegaciones formuladas en el recurso reiteran lo denunciado relativo a que CAJASUR incluyó sus datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG a pesar de mantener un litigio con la misma por cláusulas abusivas en el Juzgado de lo mercantil nº 2 de ***LOC.1, cuestión que fue resuelta en los fundamentos de derecho II y III de la resolución recurrida que señalaban: <<II El artículo 4.3 de la LOPD dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
- a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
- a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 impagada A.A.A. reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
- a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
- a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
- a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
- a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
- a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
- a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. III En este caso, CAJA SUR incorporó a su sistema de información de clientes los datos de D. C.C.C. como titular de dos préstamos hipotecarios y posteriormente, informó a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sus datos personales por el impago de dichos préstamos. En este sentido, el denunciante manifestó a esta Agencia que se produjo el mantenimiento de sus datos personales en ambos ficheros de solvencia a pesar de que con fecha 09/02/2015 se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 ***LOC.1 que por turno correspondiera solicitando la apertura de juicio ordinario en ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas abusivas de los dos contratos de préstamo hipotecario referidos. Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente que los datos del denunciante fueron incluidos en los ficheros de solvencia según se detalla: Fichero ASNEF: - Alta en fecha 26/01/2015 por importe de 950,04 €, y baja en fecha 24/08/2016 siendo el importe en esa fecha de 6.818,75 €. - Alta en fecha 02/02/2015 por importe de 520,72 €, y baja en fecha 24/08/2016 siendo el importe en esa fecha de 4.391,24 €. Fichero BADEXCUG: - Alta en fecha 25/01/2015 por importe de 950,04 €, y baja en fecha 24/08/2016 siendo el importe en esa fecha de 6.818,75 €. - Alta en fecha 01/02/2015 por importe de 520,72 €, y baja en fecha 24/08/2016 siendo el importe en esa fecha de 4.391,24 €. En este punto debe analizarse que el procedimiento judicial instado por el denunciante no impugna las deudas cuyo impago motivó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia, sino que se dirige a cuestionar la validez de determinadas cláusulas de los contratos hipotecarios suscritos por éste, y por tanto el conocimiento por parte de CAJASUR de dicho procedimiento judicial no sería causa suficiente para determinar que las referidas deudas no eran ciertas y por tanto ser excluidas de los ficheros de solvencia en los que estaban asociadas a los datos del denunciante. No obstante lo anterior y a efectos meramente dialécticos debe aclarase cuando tuvo conocimiento CAJASUR de la existencia del referido procedimiento judicial que, repetimos no cuestionaba la certeza de las deudas derivadas del impago de los dos préstamos hipotecarios, sino la validez de determinadas cláusulas de los contratos hipotecarios. Así, si bien es cierto que la demanda fue presentada por el denunciante ante el Decanato de los Juzgados de ***LOC.1 en fecha 09/02/2015 para su reparto al Juzgado de lo Mercantil Correspondiente, no fue hasta fecha 18/10/2016 en que por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de ***LOC.1 fue admitida a trámite y siendo notificada CAJASUR en fecha 27/10/2016 para contestar a la misma. Por otra parte señalar que el denunciante presentó solicitudes de cancelación ante los ficheros ASNEF Y BADEXCUF en fecha 19/08/2016, adjuntando copia de la citada demanda presentada en el Juzgado en fecha 09/02/2016, petición que fue trasladada a la entidad informante CAJASUR, que teniendo por primera vez conocimiento de tal hecho, accedió a la solicitud y en fecha 24/08/2016 canceló los datos del denunciante incluidos en ambos ficheros de solvencia. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que CAJASUR cumplió con el establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros ASNEF y BADEXCUG se produjo por el impago de cuotas de sendos contratos hipotecarios y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 que canceló los datos del denunciante incluidos en los ficheros de solvencia, en el plazo de 5 días, tras conocer, a través de la documentación presentada junto a la solicitud de cancelación presentada por éste de la existencia de una demanda presentada ante los Juzgados de lo Mercantil de ***LOC.1 que cuestionaba la validez de determinadas cláusulas de los contratos hipotecarios, no así la certeza de las deudas que motivaron las referidas inclusiones, reiterando que dicha demanda no fue admitida a trámite hasta fecha 18/10/2016 por lo que CAJASUR procedió a la cancelación pese a no estar en cuestión las deudas que motivaron la inclusión.>> III Cabe concluir que no se aportan en el presente recurso elementos de hecho o de derecho que permitan reconsiderar el sentido de la resolución recurrida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. C.C.C. y Dña. B.B.B. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 23 de junio de 2017, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06200/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. C.C.C. y Dña. B.B.B.(. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es