REPOSICION-E-06306-2012

1/4 Procedimiento nº.: E/06306/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00750/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por FACUA-SEVILLA en representación de D. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06306/2012, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 28 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06306/2012, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente. SEGUNDO: FACUA-SEVILLA en representación de D. A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 25 de septiembre de 2013 recurso de reposición. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Habría que señalar en primer lugar que el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada fue llevado a cabo empleando una diligencia razonable. La contratación se realizó por teléfono y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. aporta copia de la grabación realizada en la contratación por el verificador ARGONAUTA SERVING THE NET S.A. En la grabación aportada se verifica que la persona que solicita la Portabilidad de la línea ***TEL.1, confirma los datos de nombre, apellidos y número de D.N.I. del denunciante y facilita como domicilio la calle (C/.......................1), así mismo confirma que desea realizar la portabilidad de la citada línea a MOVISTAR. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 Por tanto, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. empleó una razonable diligencia para comprobar la identidad del recurrente, ya que aun produciéndose la suplantación de la identidad, adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia existente adoptó diligencia suficiente por lo que no cabe deducir culpabilidad ni vulneración de la normativa de protección de datos. Debe señalarse que la jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal hace referencia al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 Asimismo, la Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (…) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. De nuevo, la Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 24 de abril de 2010 señala que “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación”. A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 24 de abril de 2010 dispone que “En definitiva, no cabe apreciar, respecto de esta infracción, culpabilidad en la actuación de la entidad recurrente, que actuó en la creencia errónea de que la deuda que trató en sus ficheros y comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, era atribuible a la persona que efectuó el contrato, que se identificó documentalmente con el nombre, apellidos y DNI del denunciante, faltando, por tanto, uno de los elementos necesarios para la imposición de sanción por vulneración del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, procede dejar sin efecto la sanción impuesta”. Habría que añadir que la posible falsificación de la grabación o la suplantación debe sustanciarse en los ámbitos jurisdiccionales pertinentes. III En cuanto a las resoluciones análogas citadas por el recurrente donde se imponen sanciones, la primera R/00673/2012 no consta como tal en el sistema informático de la Agencia. En cuanto a la segunda resolución, el PS 102/2012, se trata de un caso que se denuncia a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. por una contratación fraudulenta de una línea telefónica (***TEL.2), sin el consentimiento del denunciante, y posteriormente se incluyeron sus datos en un fichero de morosos previo requerimiento de pago de la deuda generada por la línea fraudulenta. No se trata de un caso análogo, o parecido puesto que en aquel supuesto TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. no aportó contrato o grabación acreditativos de la contratación telefónica por lo que la entidad vulneró el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la citada Ley Orgánica. En el presente supuesto, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. aporta copia de la grabación realizada en la contratación por el verificador ARGONAUTA SERVING THE NET S.A. por lo que ha actuado de conformidad con la jurisprudencia citada ut supra, procediéndose a la desestimación de la alegación de que se trata de casos análogos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 IV Por tanto, dado que, en el presente recurso de reposición, no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede acordar su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por FACUA-SEVILLA en representación de D. A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 28 de junio de 2013, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06306/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FACUA-SEVILLA en representación de D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es