1/7 Procedimiento E/6469/2018 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/275/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A., contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/6469/2018, y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 04/04/18 se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el expediente de actuaciones previas E/6469/2018, por la que se acordó el archivo de las actuaciones, en aplicación del principio de presunción de inocencia, fundamentándolo esencialmente en que: “Las líneas reclamadas como fraudulentas, fueron contratadas vía telefónica y JAZZTEL aporta grabación de la contratación y verificación de la misma, que se ajusta a lo legalmente establecido. Además demuestra una diligencia aceptable en la regularización de la situación fraudulenta, pues cuando recibe la reclamación, a través de UCM, el 14/03/17, se hace efectiva la baja de las líneas catalogadas como fraudulentas el 18/03/17 y se realiza la regularización de la facturación de estas dos líneas el 22/03/17, emitiéndose factura rectificativa por los servicios facturados por un valor de -62,04 euros, quedando una deuda pendiente de 33,06 euros a favor de JAZZTEL, correspondiente a la facturación sobre las dos líneas que cliente tiene contratadas legalmente. En todo este caso, hay que subrayar dos aspectos, en primer lugar la OCM, en su correo electrónico enviado a JAZZTEL, el 21/03/17 (un día antes de la regularización de las facturas por la compañía), afirma que “el cliente ya ha abonado los 33,06 euros y reclama a la compañía su devolución por no estar de acuerdo con ello”, pero no justifica de ninguna marera esta afirmación (por ejemplo, mediante la aportación de justificante de ingreso en efectivo, transferencia bancaria a favor de JAZZTEL, etc.) y en segundo lugar, la resolución de la SETSI se basa exclusivamente en la contratación fraudulenta de las dos líneas sin hacer ninguna mención a la reclamación sobre la facturación de las otras dos líneas (esto es, sobre los 33,06 euros que reclama JAZZTEL). No obstante, en base a todo lo anteriormente expuesto, se debe indicar que la reclamación sobre la facturación en las dos líneas a nombre del denunciante, de las que es titular, esta Agencia no es competente para dirimir cuestiones civiles, tales como las relativas a la validez civil o mercantil del contrato, la exactitud de la deuda, la correcta prestación de los servicios contratados, la interpretación de cláusulas contractuales o si el pago de la deuda está siendo gestionada por una empresa legalmente contratada por JAZZTEL, pues su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para su tratamiento. La determinación de la legitimidad de una deuda basada en la interpretación del contrato suscrito o de su cuantía deberá instarse ante los órganos administrativos o judiciales competentes, al exceder del ámbito competencial de esta Agencia. De todo lo anterior, se desprende que los hechos relatados no son contrarios al principio fundamental del consentimiento en el tratamiento de los datos personales, consagrado en el artículo 6 de la LOPD”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Dicha resolución, que fue notificada al recurrente, con fecha 11/04/
- SEGUNDO: D. A.A.A. ha presentado, a través de la Unión de Consumidores de Málaga, el 24/04/18, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que: a).- Que D. A.A.A., interpuso una reclamación contra Jazztel por el alta fraudulenta de dos líneas de telefonía móvil, las cuales no habían sido solicitadas ni contratadas. Este trámite de reclamación finalizó mediante una Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones en la que dicho Organismo declaraba el alta fraudulenta de ambas líneas y establecía la anulación de la deuda generada por la devolución de las facturas de las mismas. b).- A pesar de ello, JAZZTEL ha cedido la deuda a varias empresas de gestión de cobro, no sólo el denunciado LUCANIA GESTIÓN, sino otras distintas empresas de recobro, las cuales realizan múltiples llamadas intempestivas, amenazadoras y fuera de tono, que han creado en mi representado una grave situación de angustia. Estas empresas fueron informadas del trámite y se les ha remitido la Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones para que sean conocedores de que la deuda que vienen reclamando no existe, pues quedó anulada por deberse a un alta fraudulenta. Pese a ello, no cesan con las comunicaciones y amenazas de incluir los datos de mi representado en un fichero de deudores. Ha sido Imposible la cancelación de los datos en los ficheros referenciados, pues se niegan a la misma. Como DOCUMENTO de prueba número dos se presenta correo electrónico con el envío de la Resolución de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones a Lucania Gestión. c).- Esta situación fue comunicada a la Agencia de Protección de Datos el pasado 12/09/
- Sin embargo, este Organismo ha emitido respuesta indicando el archivo de las actuaciones, causando grave indefensión a nuestro representado, pues lo dejan en una situación de tener que continuar soportando las constantes llamadas, comunicaciones y amenazas, además de la imposibilidad de solicitar cualquier crédito por la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial. En la resolución emitida informan de haber comprobado que el alta de las líneas reclamadas no ha sido fraudulenta, indicando que se ha verificado la grabación. La Unión de Consumidores de Málaga ha solicitado en reiteradas ocasiones dicha grabación, así como el supuesto documento firmado de entrega de los terminales, como se acredita con el expediente de reclamación presentado en septiembre, y ninguno de estos ha sido facilitado. La misma SETSI también solicitó la grabación y el documento a fin de comprobar si realmente se había producido la contratación, Jazztel en ningún momento los facilitó, indicando de forma reiterada y temerosa que daba de baja estas líneas a fin de evitar la posible sanción por el alta fraudulenta Sin embargo, en la Resolución de la Agenda de Protección de Datos se hace constar: “De todo lo anteriormente expuesto, se desprende que, las líneas reclamadas como fraudulentos, fueron contratados vía telefónica y JAZZTEL aporto grabación de la contratación y verificación de lo mismo, que se ajusta o lo legalmente establecido". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 Pese a las reiteradas peticiones de esa Asociación y en cumplimiento de la legalidad vigente. consideramos que la grabación que manifiesta que ha sido aportada por la operadora, debe ser entregada a esta representación, en ejercicio de su derecho de defensa de los consumidores y usuarios y del derecho de información de nuestro socio, especialmente ante la afirmación taxativa de nuestro representado de que jamás contrató las líneas ni recibió ningún terminal (aunque del documento de entrega de los mismos que Jazztel aseguró en su día tener firmado por nuestro representado no se ha hecho mención alguna). En la citada resolución comunican también que no queda acreditado el abono de los 33.06 € que restaban de la factura objeto de reclamo, percibiendo cuestionable el alegato de nuestro representado de haberlo abonado, y reconociendo el derecho de Jazztel a continuar con su requerimiento de abono. Sin embargo, a fin de demostrar la veracidad de las manifestaciones de nuestro representado, y desacreditar el argumento del operador acerca del impago, se presenta Justificante de abono bancario del importe reclamado, a fin de que este Organismo puede comprobar que NO EXISTE DEUDA ALGUNA por parte de nuestro representado con JAZZTEL solicitando se dicte resolución por la que se acuerde la entrega de la grabación aludida en los anteriores exponendos conteniendo, en el caso de no existir la misma, mención expresa a la inexistencia de relación comercial entre la operadora y mi representado. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la LGl para la Defensa de los Consumidores y usuarios, R. D. 1/2007 de 16 de noviembre. El incumplimiento de la obligación de suministrar las condiciones generales de contratación podrá ser sancionado por los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas D. A.A.A., en su escrito de recurso de reposición, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la resolución impugnada. III No obstante lo anterior, y respecto a las discordancias reseñadas en el escrito de recurso de reposición volver a incidir sobre los siguientes aspectos: a).- En el escrito presentado por la UCM, en representación de D. A.A.A., el 18/09/17, se denunciaba, que aunque el Sr. A.A.A.tenía contrato con JAZZTEL, desde 2013, en una línea fija (***TELF.1) y de una línea móvil (***TELF.2), en marzo de 2017 tiene conocimiento de que, a su nombre, existen otras dos nuevas líneas, ***TELF.3 y ***TELF.4, cuya contratación, sin su consentimiento, fue realizada el 21/02/
- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Estas dos líneas móviles, contratadas de forma fraudulenta, son objeto de una denuncia por fraude, a través de la Unión de Consumidores de Málaga (UCM), y donde se reclama la desactivación de las mismas, (***TELF.3 y ***TELF.4), que se anule la factura pendiente de pago, descontando los servicios dados de alta sin su consentimiento y además se reclama a JAZZTEL que “se anule el importe pendiente de la línea fija en concepto de daños y perjuicios, así como que se proceda a la baja de todos los servicios contratados (esto es, sobre las líneas ***TELF.1 y ***TELF.2, contratadas legalmente desde 2013). Según se ha acreditado a través de la información y documentación aportada por las partes, el 16/03/17, JAZZTEL procede a dar de baja y sin costes las líneas objeto de la reclamación por fraude, (líneas ***TELF.3 y ***TELF.4) a partir del 18/03/17, y procede a realizar la regularización de la factura de fecha 22/02/17, que era de 95,10 euros, por valor de -62,04 euros, No obstante, queda un saldo pendiente a favor de JAZZTEL de 33,06 euros correspondiente a la devolución de la factura de 22/02/17 (que corresponde al servicio prestado en las otras dos líneas contratadas legalmente y que no son objeto de reclamación por fraude, por parte del Sr. A.A.A.; líneas ***TELF.1 y ***TELF.2 si no solamente solicita su baja y que se anule la deuda pendiente en concepto de daños y perjuicios. El periodo facturado en las líneas contratadas legalmente, es el comprendido entre el 22/01/17 al 21/02/17, fechas anteriores a la solicitud de su baja, que fue el 13/03/
- De la factura ***FACT.1, presentada ante esta Agencia, se desprende que, en ese periodo se realizaron consumos reales por parte del denunciante, que se detallan a continuación: ***TELF.1 a).- Cuota Mensual Pack Ahorro internet 19,90 euros. ( Descuentos -9,57) b).- Cuota Mensual Mantenimiento 17,37 euros. ***TELF.2 a).- Tarifa Pack ahorro gratis. b).- Cuota Mensual del Samsung S7 negro 20,24 euros. Descuento-1,65) No obstante, de estas dos líneas, según indica JAZZTEL, se produce la baja el 09/03/17, en la línea fija ***TELF.1 sin coste alguno, quedando activa la ***TELF.2 para la cual no se ha solicitado la baja, que a fecha 31/03/17, no existe deuda alguna. No estando conforme con ello, el 04/04/17, la OCM reclama ante la SETSI, denunciando, entre otras, que: “el Sr. A.A.A. es titular de una línea fija ***TELF.1 y de una línea móvil gratuita jamás utilizada ***TELF.2 desde 2013; denuncia la contratación fraudulenta de dos líneas nuevas a nombre del cliente en febrero-2017; que no se les proporciona ninguna documentación por parte de JAZZTEL y que además se ha solicitado la baja de todos sus servicios con fecha 13/03/17 y JAZZTEL solo procede a dar de baja la línea fija ***TELF.1 con una pretensión de pago de las facturas que continúan generando” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 La Resolución de la SETSI, el 16/06/17, indica: “Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata de los servicios no solicitados para las líneas ***TELF.3 y ***TELF.4, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido JAZZ TELECOM SAU, debiendo proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado las haya pagado ya. Lo que se notifica al reclamante y al operador (…)”. En todo este caso, hay que subrayar dos aspectos, en primer lugar la OCM, en su correo electrónico enviado a JAZZTEL, el 21/03/17 (un día antes de la regularización de las facturas por la compañía), afirma que “el cliente ya ha abonado los 33,06 euros y reclama a la compañía su devolución por no estar de acuerdo con ello”, y en segundo lugar, la resolución de la SETSI se basa exclusivamente en la contratación fraudulenta de las dos líneas sin hacer ninguna mención a la reclamación sobre la facturación de las otras dos líneas (esto es, sobre los 33,06 euros que reclama JAZZTEL) y la solicitud de su baja. b).- Respecto a que los datos del denunciante están incluidos en ficheros de solvencia y que las compañías de recobro “no dejan de molestarle a horas intempestivas reclamando la deuda”, no acredita el denunciante ni la OCM, de ninguna manera, que los datos del denunciante hayan estado o estén incluidos en algún fichero de solvencia patrimonial y crédito informados por JAZZTEL respecto de la deuda generada por las líneas de teléfono contratadas de forma fraudulenta a nombre del denunciante. Es más, en la resolución de archivo de esta Agencia se indica que: “(…) El 31/03/17, contestación de la entidad JAZZTEL, a la OCM, informando que a dicha fecha, el cliente se encuentra al corriente de pago con JAZZTEL. No constan fechas de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial de los datos del Sr. A.A.A. a instancia de esta mercantil (…). c).- Por lo que respecta a la grabación de contratación fraudulenta, a quedado acreditado que la contratación de las dos líneas móviles fue consecuencia de un fraude, de una usurpación de la identidad del denunciante y que en la grabación presentada por Jazztel, la persona que dice ser Sr. A.A.A. no lo es. En este caso, la compañía Jazztel, en la gestión de nuevos altas vía telefónica, ha cumplido con la legalidad vigente, en lo referente a la autenticidad, integridad y la no alteración del contenido de la grabación. La grabación de verificación de datos fue realizado por tercera empresa ajena a Jazztel, la entidad Tria Global Service SL (Qualyuel), Pero esto no quita para pueda existir fraude y cuando esto ocurra, y se detecte, la compañía debe proceder de manera diligente en la regularización de la situación fraudulenta, como así ha ocurrido en este caso. Respecto de la solicitud de la grabación de la contratación, se debe volver a insistir, por una parte, que ha quedado demostrado que existió un fraude en la contratación pero que también existió una diligencia debida en la regularización de la situación y por otra hay que indicar que el artículo 62.5 de la Ley 39/2015 (1 de octubre) indica que. “La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento” Además debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6- 102009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia. (...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición. (...) El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS. de 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 2/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002, 28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentado el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. Junto a ello, debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 1 de abril de 2011, acerca de la puesta de la protección de datos al servicio de otros intereses por legítimos que sean: “La seriedad que conlleva el ejercicio de la potestad sancionadora aconseja que se pongan en marcha los mecanismos administrativos y jurisdiccionales correspondientes solo cuando se suponga que se ha producido una verdadera violación del derecho fundamental a la protección de datos”. En base a todo lo anteriormente expuesto, se debe indicar que la reclamación sobre la facturación en las dos líneas a nombre del denunciante, de las que es el legal titular, esta Agencia no es competente para dirimir cuestiones civiles, tales como las relativas a la validez civil o mercantil del contrato, la exactitud de la deuda, su facturación, la interpretación de cláusulas contractuales o solicitud de modificación o baja, pues su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para su tratamiento. La determinación de la legitimidad de una deuda basada en la interpretación del contrato suscrito o de su cuantía deberá instarse ante los órganos administrativos o judiciales competentes, al exceder del ámbito competencial de esta Agencia. V Por tanto, dado que, en el presente recurso de reposición no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede acordar su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A., contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 04/04/18, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/6469/2018 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. y a la Unión de Consumidores de Málaga. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es