1/6 Procedimiento nº.: E/06571/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00631/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Dña. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06571/2013, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 17 de julio de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06571/2013, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de responsabilidad, recogido en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 28 de julio de 2014, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: En la citada Resolución de Archivo de Actuaciones quedó constancia de los siguientes Antecedentes de Hecho: <<PRIMERO: Con fecha de 1 de agosto de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A., en adelante la denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. Con motivo de la notificación remitida por ORIOLA ABOGADOS tuvo conocimiento de que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, en adelante TME, había realizado la portabilidad de la línea ***TEL.1 a su nombre sin su autorización y sin comparar sus datos personales y bancarios. 2. Ha interpuesto una reclamación en Consumo en relación con la deuda que le reclaman y una denuncia ante la Policía para averiguar quién ha suplantado su identidad. Junto con el escrito de denuncia la denunciante aporta la siguiente documentación:
- a)Notificación remitida a la denunciante por ORIOLA ABOGADOS fechada el 27 de marzo de 2013.
- b)Burofax remitido el 4 de abril de 2013 por la denunciante a ORIOLA ABOGADOS solicitando copia de la documentación relativa a la línea ***TEL.1. No aporta justificante de la recepción del mismo.
- c)Burofax remitido el 4 de abril de 2013 por la denunciante a TME solicitando aclaraciones sobre el alta a su nombre de la mencionada línea de telefonía móvil en marzo de 2011 sin mediar su autorización, y a raíz de la cual le reclaman el pago de una deuda de 535,43 €. No aporta justificante de la recepción del mismo.
- d)Reclamación interpuesta por la denunciante el 9 de abril de 2013 ante el Instituto Galego de Consumo en relación con los hechos denunciados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6
- e)Denuncia interpuesta por la denunciante el 9 de abril de 2013 en la Comisaría de Policía de Santiago de Compostela, en la que la afectada manifiesta que ha tenido conocimiento mediante un escrito que le fue remitido por ORIOLA ABOGADOS del alta a su nombre de la reseñada línea telefónica en la compañía MOVISTAR sin su consentimiento. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, en cuyo marco se solicitó, con fecha 24 de enero de 2014, información a TME en relación con los hechos denunciados. Con fecha de 3 de julio de 2014 se registra de entrada escrito de respuesta de TME en el que aporta: 1. Impresión de pantalla de los datos que obran en sus sistemas donde consta la siguiente información: 1.1. La denunciante figura como cliente de la entidad, con NIF ***NIF.1 y domicilio en (C/..............1)-Girona, y constando como cuenta de facturación C.R. Aragonesa y de los Pirineos. 1.2. Los datos de la denunciante se asocian a la línea de teléfono nº ***TEL.1 con fecha de alta 14/03/2011 y fecha de baja 18/07/2011 por falta de pago. No consta ningún importe pendiente de pago. Se adjuntan copia de las facturas correspondientes a dicho servicio de fechas 01/04/2011, 01/05/2011, 01/06/2011 y 01/09/2011. 1.3. No constan contactos con el cliente debido al tiempo transcurrido. 2. Respecto de la contratación y las reclamaciones relacionadas con dicha línea se indica: 2.1. La contratación de la línea ***TEL.1 es telefónica. Se adjunta grabación de fecha 03/03/2011 en la que quien se identifica como Dña. A.A.A. confirma la portabilidad de la línea citada y la aceptación de las condiciones asociadas a la adquisición de un terminal móvil. 2.2. Se aporta impresión de varias pantallas en las que aparece la fecha de la grabación y los datos asociados a la portabilidad de la línea desde ORANGE, haciéndose constar por TME que la empresa verificadora ARGONAUTA SERVING THE NET, S.A. (en adelante Argonauta) hace constar la expresión “alta portada” en lugar de “alta denegada”. 2.3. Existe una reclamación de noviembre de 2013 ante el Instituto Galego de Consumo en la que la cliente no reconoce la contratación de la línea citada, la cual fue contestada al mencionado órgano con fecha 29 de noviembre de 2014 comunicando la anulación de la totalidad de la deuda generada por la línea de telefonía móvil en cuestión.>> TERCERO: Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la recurrente) ha presentado en el Servicio de Correos con fecha 20 de agosto de 2014, registrado de entrada en esta Agencia con fecha 25 de agosto de 2014, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en los siguientes motivos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 “2. Que ante la estimación del archivo de actuaciones esta parte, quería manifestar su disconformidad con la apreciación de que la compañía Telefónica Móviles España actuó con la máxima diligencia debida. Ante los sucesivos burofaxes enviados a la compañía y al servicio de asistencia letrada de Oriola Abogados, manifestar que nunca se llegó a recibir ningún tipo de documentación, aclaración o explicación por parte de ambas en relación a la deuda y contrato exigido.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En los Fundamentos de Derecho II y III de la resolución impugnada se argumentaban los motivos que sustentaban el acuerdo de archivo de las actuaciones de inspección practicadas en el expediente E/06571/2013 en relación con el posible incumplimiento por parte de TME de lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), y que se transcriben a continuación: <<En el presente caso se trata de dilucidar si el tratamiento de los datos personales llevado a cabo por TME a raíz de la supuesta contratación por parte de la denunciante de la línea telefónica ***TEL.1 constituye, o no, posible infracción al principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, toda vez que la afecta manifiesta no tener de alta ninguna línea móvil a su nombre. A la vista de información recabada durante las actuaciones previas de inspección se desprende que dicho tratamiento de datos se realizó por la entidad denunciada empleando la diligencia que le resultaba exigible, puesto que el alta de la línea telefónica en cuestión se realizó mediando grabación de fecha 03/03/2011 efectuada por un tercero independiente, en este caso Argonauta, S.A., al objeto de verificar la contratación telefónica por portabilidad, y cuya copia ha sido aportada por la entidad denunciada durante las actuaciones previas de inspección. TME también ha aportado impresión de varias pantallas que muestran que el operador donante es ORANGE y que la entidad verificadora comprobó que la portabilidad solicitada por la persona que se identificó con los datos personales de la denunciante era correcta, marcando el código “alta portada”. Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 gestión de los mismos acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística de fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (…) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. De acuerdo a estos criterios, se puede entender que TME empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación. En consecuencia, no cabe apreciar culpabilidad alguna en la actuación de esta entidad que trató los datos personales de la denunciante en la creencia de que se correspondían con los de la persona que solicitó la portabilidad. De este modo, la existencia de la grabación verificada por entidad independiente y la culminación sin rechazo del proceso de portabilidad dotan a dicha contratación por parte de la entidad denunciada de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora, y que desde la perspectiva de la LOPD acreditaría la existencia de una relación contractual que, de conformidad con el artículo 6.2 de la LOPD, habilitaría a TME para tratar los datos personales de la denunciante en el marco de la gestión de los servicios supuestamente contratados por ésta. Junto a ello debe resaltarse que TME ha acreditado que con fecha 29 de noviembre de 2014 informó al Instituto Galego de Consumo que se había anulado la deuda asociada a la facturación emitida a nombre de la afectada, no constando en la actualidad ningún importe pendiente de pago asociado a la denunciante. Por todo lo cual, se ha de concluir, que tras el análisis de los hechos denunciados y de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia, no se han acreditado elementos probatorios que permitan atribuir a TME una vulneración de la normativa en materia de protección de datos. >> III En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente conviene realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, en la resolución impugnada ya se indicaba que la documentación aportada por la denunciante, ahora recurrente, no acompañaba justificante de la recepción por parte de TME y a ORIOLA ABOGADOS de las reclamaciones enviadas vía Burofax. Por lo tanto, en el expediente únicamente hay constancia de su envío, pero no de que dichas entidades hayan recibido las mismas. En segundo lugar, la resolución recurrida en ningún momento señala que TME “actuó con la máxima diligencia debida”, como afirma la recurrente, sino que se indicaba que, con arreglo a la información recabada en las actuaciones practicadas, se entendía que el tratamiento de los datos de la afectada a raíz del alta por portabilidad de la línea telefónica ***TEL.1 se realizó “empleando la diligencia que le resultaba exigible, puesto que el alta de la línea telefónica en cuestión se realizó mediando grabación de fecha 03/03/2011 efectuada por un tercero independiente, en este caso Argonauta, S.A., al objeto de verificar la contratación telefónica por portabilidad, y cuya copia ha sido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 aportada por la entidad denunciada durante las actuaciones previas de inspección.”, Es decir, la Agencia ha considerado que la actuación de TME adolecía del elemento de culpabilidad que resulta necesario para sancionar la infracción que pudiera derivar de la posible conculcación del principio del consentimiento. Téngase en cuenta que la operadora adoptó medidas tendentes a comprobar la existencia de la citada contratación por portabilidad, por lo que en el momento del alta no desatendió el deber legal de cuidado que se le exige a los efectos de obtener el consentimiento del titular de los datos personales de quien supuestamente efectuaba la contratación, actuando, por lo tanto, con la diligencia debida que le resultaba exigible en ese momento. Este planteamiento, sobre la apreciación de la diligencia empleada por la entidad imputada y la valoración que ha de prestarse a la misma, ha sido admitido en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional. Entre otras, la de fecha 29/04/2010, en cuyo Fundamento de Derecha Cuarto se indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación”. A la vista de la diligencia empleada por TME, desaparece el elemento culpabilistico que debe configurar la infracción administrativa en cuestión, por lo que al considerarse que no ha habido responsabilidad en su conducta no procede incoar actuaciones sancionadoras, lo que resulta conforme con lo dispuesto en el principio de responsabilidad de la potestad sancionadora, recogido en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia”, Asimismo, el archivo de las actuaciones practicadas respondería al criterio jurisprudencial recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2005, recurso 7707/2000, que en aras de concretar cuando se considera cometida una infracción administrativa, señalaba que: “que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o culpa.” En tercer lugar, conviene recordar la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en materia de protección de datos, con fecha 6 de octubre de 2009 (Rec. 4712/2005), se afirma que: “El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la potestad sancionadora –en este caso la Agencia Española de Protección de Datos- y por consiguiente sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”, indicándose también en la misma que “el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación para impugnar el resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación etc)”. Dicho criterio se ha reiterado en las SSTS, de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 6339/2004) y 6 de octubre de 2009 (Rec. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 4712/2005), conforme se refiere en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 12 de febrero de 2014 (Rec. 514/2012). IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Dña. A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 17 de julio de 2014, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/06571/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dña. A.A.A. . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es