1/6 Procedimiento E/6653/2017 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/387/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A., contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/6653/2017, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 07/03/18 se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el expediente de actuaciones previas E/6653/2017, por la que se acordó el archivo de las actuaciones, en aplicación del principio de presunción de inocencia, fundamentándolo esencialmente en que: “En el presente caso se constata que TTI remite carta de requerimiento previo de pago individualizada y referenciada al denunciante; aporta certificado de generación, impresión y puesta en el servicio de envío postales de dicho requerimiento previo de pago; aporta albarán de entrega en el servicio de envíos postales referenciado y sellado por la empresa; aporta albarán de recepción del servicio de envíos postales referenciado y validado y porta certificado de NO devolución del requerimiento previo de pago”. Dicha resolución, fue notificada al recurrente, con fecha 13/04/18, según transcripción de la prueba de entrega emitido por la Sociedad Estatal de Correos. SEGUNDO: D. A.A.A. ha presentado, con fecha 14/05/18, en la Oficina de Correos 36-Moaña, escrito de Recurso de Reposición, según sello de entrada en la oficina postal, argumentándolo esencialmente en: A).- el archivo de las actuaciones se dicta en base a “que se constata que TTI remite carta de requerimiento previo de pago individualizada y referenciada al denunciante; aporta certificado de generación, impresión y puesta en el servicio de envío de envío postales de dicho requerimiento previo de pago; aporta albarán de entrega en el servicio de envíos postales referenciado y sellado por la empresa; aporta albarán de recepción del servicio de envíos postales referenciado y validado y portacertificado de NO devolución del requerimiento previo de pago”. Por parte del elegante no se pone en duda que la carta haya sido enviada, pues EQUIFAX, empresa contratada por TTI para el envío de correspondencia, aporta copia del documento validado por el GESTOR POSTAL DE CORREOS en el que figura la remisión de las cartas con fecha 4/02/2015. Lo que si se pone en duda es la recepción por parte del que suscribe, de dicha carta, pues no existe ningún documento validado por el gestor de correos donde conste la NO devolución de la misma, existiendo solamente un certificado aportado por la empresa EQUIFAX, empresa contratada por 'TTI ( aptdo.
- b)del punto Segundo de la resolución, por lo que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 puede interpretar que los certificados de Equifax no son objetivos ni parciales, pues obedecen a los intereses de la empresa que la contrata, en este caso TTI. El artículo 40,3 4) del RD. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, indica que: “La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos"… En el caso que nos ocupa, en el envío de la carta puede considerarse al gestor de correos como el medio fiable e independiente, pero en lo que respeta a la devolución el certificado aportado por EQUTFAX no puede considerarse como fiable e independiente, pues dicha empresa está contratada por la empresa que requiere el pago, y prueba de ello es que seguramente en esa AEPD no existirá, en ningún recurso, reconocimiento por parte de EQUIFAX de la existencia de algún certificado que confirme la devolución a ITT. B).- que según se puede observar en el punto primero de los HECHOS de la resolución del archivo de actuaciones no se tiene en cuenta el primer escrito enviado por el que recurre, con fecha de 13/09/17 y nº de registro ***REG.1, y sobre el que esa AEPD solicita por carta recibida el día 25/09/17 documentación adicional, que no puede ser enviada hasta el día 10/11/17 debido a que ITT no remitió antes la documentación solicitada. En ese primer escrito se hace constar que se enteró de su inclusión en el fichero de BADEXCUG al solicitar una tarjeta de crédito en la entidad bancaria ING, ( de estos hechos se adjuntaron “'pantallazos”), no siendo informado previamente de este hecho. Que en el segundo escrito enviado a esa AEPD el día 10/11/17, se hace constar que el día 25/09/17 se accede al fichero de ASNEF, a través de internet utilizando una referencia de una carta enviada en el año 2012, comprobando que también había sido incluido en el sin previo aviso. Que en los dos escritos de denuncia remitidos a esa AEPD, remitidos el 13/09/17 y el 10/11/17, se hace constar la inclusión de los datos del que suscribe en los ficheros de ASNEF y de BAXDECUG sin haber sido notificado previamente por estas empresas. Que por parte de esa AEPD solamente se abrió expediente a ITT, no teniéndose en cuenta el incumplimiento de ASNEF y BADEXCUG a la hora de incluir en sus ficheros de morosidad al que subscribe. POR LO QUE SOLICITA:
- a)Que con respecto al punto PRIMERO, que la AEPD no considere como válido el certificado emitido por EQUIFAX donde acredita la NO devolución de la carta de requerimiento previo de pago, pues al estar EQUIFAX contratada por ITT hay un interés de parte, no existiendo ni la fiabilidad ni la independencia requeridas en el art. 40,3 4 del RD. 1720/2007. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6
- b)Referente al punto SEGUNDO, en vista de lo anteriormente expuesto, y al no haberlo hecho en su día, se solicita de esa Agencia la apertura de expediente a las empresas ASNEF y BADEXCUG, por no haber informado al que recurre de su inclusión en sus “ficheros de morosidad”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas D. B.B.B., en su escrito de recurso de reposición, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la resolución impugnada, no aportando en su escrito ninguna prueba que desvirtúe lo expuesto en la resolución del expediente E/6653/2017. No obstante, respecto a las alegaciones presentada en el escrito de recurso de reposición recordar que, La Audiencia Nacional considera en este sentido que: “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06)”. La Audiencia Nacional ha analizado, por tanto, el efecto probatorio de la notificación a los interesados del tratamiento de sus datos personales, según la cual la mera contratación de un medio independiente para la notificación no acredita más que la existencia del contrato, pero no que se ha hecho el envío, del mismo modo que la prueba del envío de una notificación no acredita por sí misma su recepción por el afectado. Así, si el destinatario niega la recepción, la carga de la prueba del envío recae sobre el responsable del tratamiento del fichero. En cuanto a los medios que se consideran válidos para que el responsable del fichero pueda acreditar el envío y la recepción del requerimiento previo de pago, podrían ser: burofax, correo certificado, comunicación a través de e-mail, o cualquier otro medio de los considerados válidos en derecho, siempre y cuando permitiese acreditar la recepción del escrito por el interesado. Pero también se admite la posibilidad de que se acuda a la contratación de un tercero independiente de la propia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 entidad, que garantice que los envíos se han realizado efectivamente, con indicación de los destinatarios de los mismos y la fecha de envío. En este caso, la entidad contratada no actúa como responsable ni encargada del tratamiento del fichero común ASNEF, sino como entidad independiente y acreditable. También se considera como prueba indiciaria suficiente, de que la carta ha llegado a su destino, el acceso al servicio de devoluciones de correos por parte de quien ha efectuado la notificación, de modo que si el envío consta como devuelto no se podría tratar los datos y por el contrario, si NO consta como devuelto se procedería a su tratamiento. Se aplica en base a lo previsto en el art 40.3, 4) del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (RDLOPD), donde se indica que: “La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos”. No se exige, por tanto, el correo certificado, pudiendo acudirse a un tercero independiente, como en el presenta caso, EQUIFAX IBÉRTICA SL, que acredite la realización de los envíos y la NO devolución de los mismos. III Respecto de las alegaciones donde se denuncia que: “por parte de esa AEPD solamente se abrió expediente a ITT, no teniéndose en cuenta el incumplimiento de ASNEF y BADEXCUG a la hora de incluir en sus ficheros de morosidad al que subscribe” y que: “se solicita la apertura de expediente a ASNEF y BADEXCUG, por no haber informado al que recurre de su inclusión en sus “ficheros de morosidad”, indicar: a).- En relación con lo anterior, con fecha 19/06/18, EQUIFAX envía la siguiente documentación: 1º.- Impresión de consulta al fichero auxiliar de Notificaciones de Inclusión, desglosándose la notificación de inclusión realizada al titular de referencia a instancias de TTI FINANCE SARL. 2º.- copia de la notificación de Inclusión de referencia ***REF.1, remitida a D. A.A.A., a la dirección ***DIRECCIÓN.1, así Como Certificación emitida por el prestador del Servicio de Generación, impresión, y Puesta a Disposición del Servicio de Envíos Postales —Correos y/o Unipost-, SERVINFORM, S. A., certificando la realización de la notificación de inclusión de referencia, junto al resto de comunicaciones emitidas en el proceso generado con fecha 08 de diciembre de 2016, sin que se produjese incidencia alguna en el proceso, que hubiera impedido su ejecución, y que fue puesta a disposición del Servicio de envíos postales entre los días 12 y 13 de diciembre de 2016. 3º.- Se adjunta certificación emitida por el prestador del servicio para la grabación y custodia de las devoluciones de las notificaciones, ILUNION BPO, SAU, certificando que la Notificación de Referencia ***REF.2, no les consta en depósito y custodia, ni ha sido objeto de su tratamiento por algún motivo de devolución, con fecha 08/06/2018. Se adjunta así mismo albarán de entrega C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 en la Oficina de Correos 2812093 y nota de entrega en la Oficina de Unipost, admitidas con fecha valor 12/12/2016y 13/12/2016. b).- En relación con lo anterior, con fecha 19/06/18, EXPERIAN, envía, entre otra, la siguiente documentación: 1º.- EXPERIAN tiene contratada la impresión y envío de las notificaciones de inclusión con terceros, en el momento de la generación de esta notificación, la impresión con IMPRELASER, SL., y el envío con CTI TECNOLOGIA Y GESTION, S.A. a través del operador postal UNIPOST. Esta notificación de inclusión relativa a la Operación impagada nº ***OP.1 en el fichero BADEXCUG fue enviada a la siguiente dirección “ A.A.A.”. 2º.- La carta fue emitida con fecha 15/12/2016 y depositada en los servicios postales el día 16/12/2016. Se acompaña de la notificación. 3º.- Una vez impresas las cartas de notificación de inclusión por IMPRELASER, las notificaciones fueron enviadas por UNIPOST por indicaciones de CTI TECNOLOGIA Y GESTION, S.A. Adjuntamos certificado expedido por IMPRELASER, acreditativo de la impresión de 169.043 cartas de “Notificaciones Badexcug” de la “Carga: 14/13/2016”… En el Documento figura que las notificaciones correspondientes a TTI FINANCE comprenden un total de 166.045 notificaciones, desde el número “Y.Y.Y. al “Z.Z.Z.: La carta con Clave Nº R.R.R. está comprendida entre aquellas a las que se refieren estos certificados. 4º.- Se acompaña copia de los albaranes de UNTPOST, acreditativos de que, en concepto de Notificaciones Badexcug de la carga de 14/12/2016, se enviaron un total 169.043 notificaciones el día 16/12/2016. 5º.- En el caso de la operación detallada anteriormente, se confirma que esta operación ya no se encuentra dada de alta el Fichero Badexcug, y que fue la entidad informante quien en fecha 03/01/2018 precedió a dar la baja. Por tanto, dado que, en el presente recurso de reposición no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede acordar su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. C.C.C., contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 07/03/18, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/6930/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. C.C.C.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es