1/4 Procedimiento nº.: E/06930/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00266/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A., contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/6930/2017, y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 07/03/18 se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el expediente de actuaciones previas E/6930/2017, por la que se acordó el archivo de las actuaciones, en aplicación del principio de presunción de inocencia, fundamentándolo esencialmente en que: “TTI remite carta de requerimiento previo de pago individualizada y referenciada al denunciante; aporta certificado de generación, impresión y puesta en el servicio de envío postales de dicho requerimiento previo de pago; aporta albarán de entrega en el servicio de envíos postales referenciado y sellado por la empresa; aporta albarán de recepción del servicio de envíos postales referenciado y validado y porta certificado de NO devolución del requerimiento previo de pago. De todo lo anterior, se desprende que los hechos relatados no son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD en relación con su inclusión en los ficheros de solvencia”. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente, con fecha 15/03/
- SEGUNDO: A.A.A. ha presentado, con fecha 14/04/18, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que: <<” La AEPD da por buena la cadena de subcontratas que TTI ha utilizado para, supuestamente, acreditar que un envío postal ha sido recogido por mi parte. Lo único que TTI ha afirmado (que no probado) es que una carta no fue devuelta, pero no ha acreditado que haya sido efectivamente entregada a su destinatario, espíritu (el del conocimiento de la inclusión del titular de los datos) que es el que inspira la normativa de protección de datos de carácter personal. En cuanto a la apreciación de prueba aportada por esta parte, se considera que la AEPD no la ha apreciado de forma correcta. Ello se afirma por el hecho de que, incluso se da por probada la intervención de una tercera mercantil (“SERVIFOM”) en esa concatenación de encargos de envíos postales, que no de acreditación de recepción de las comunicaciones. No se aporta ningún documento en el que conste la firma del ahora recurrente que permita probar que el mismo recibió el envío postal. Parece, dicho sea con el mayor de los respetos, que la AEPD pretende que el hecho negativo de haber no recibido una carta, sea probado por la parte que no corresponde, ignorando a este respecto las normas de la carga probatoria que la Ley Procesal Civil (de aplicación supletoria) recoge. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 NULIDAD POR FALTA DE MOTIVAClÓN DE LA RESOLUCIÓN De esta forma, la Resolución contra la que se interpone el presente escrito, obedece a la mera voluntad discrecional, siendo totalmente arbitraria, y provocando en el reclamante una clara indefensión, al no fundamentarse en ningún dato objetivo, ni al apreciarse siquiera mínimamente, una valoración de la documentación aportada. Existe una consolidada doctrina jurisprudencial por la que los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales deben motivarse en la medida en que las técnicas de control de la discrecionalidad (especialmente, a través del control de los hechos determinantes) exigen una fundamentación que permita la fiscalización de aquéllas, con la debida valoración de los intereses en juego (STS 29-11-85, RJ 5574; 19—7—96, RJ 6039). Es precisamente la motivación lo que permite distinguir entre discrecionalidad y arbitrariedad (TS18—2-1978, RJ 691; 29—53—1988, RJ 1447); (TS 15—10—1981, RJ 3873; TSJ Extremadura 2—6-1998); (TS 20—1-1998, RJ 1418; 18—5—1991, RJ 4120). Como corolario, de una resolución con ausencia de motivación, se infiere por aplicación de la Ley 39/
- Por lo expuesto, SOLICITA acuerde dictar nueva resolución por la que se revoque la resolución impugnada, anulando la misma y declarando haber lugar a la tutela solicitada frente a la mercantil TTI FINANCE y EXPERIAN. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas A.A.A., en su escrito de recurso de reposición, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la resolución impugnada, no aportando en su escrito ninguna prueba que desvirtúe lo expuesto en la resolución del expediente E/6930/
- No obstante, y respecto a las alegaciones presentada en el escrito de recurso de reposición hay que recordar aquí que, La Audiencia Nacional considera que: “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06)”. La Audiencia Nacional ha analizado, por tanto, el efecto probatorio de la notificación a los interesados del tratamiento de sus datos personales, según la cual la mera contratación de un medio independiente para la notificación no acredita más que la existencia del contrato, pero no que se ha hecho el envío, del mismo modo que la prueba del envío de una notificación no acredita por sí misma su recepción por el afectado. Así, si el destinatario niega la recepción, la carga de la prueba del envío recae sobre el responsable del tratamiento del fichero. En cuanto a los medios que se consideran válidos para que el responsable del fichero pueda acreditar el envío y la recepción del requerimiento previo de pago, podrían ser: burofax, correo certificado, comunicación a través de e-mail, o cualquier otro medio de los considerados válidos en derecho, siempre y cuando permitiese acreditar la recepción del escrito por el interesado. Pero también se admite la posibilidad de que se acuda a la contratación de un tercero independiente de la propia entidad, que garantice que los envíos se han realizado efectivamente, con indicación de los destinatarios de los mismos y la fecha de envío. También se considera como prueba de que la carta ha llegado a su destino, el acceso al servicio de devoluciones de correos por parte de quien ha efectuado la notificación, de modo que si el envío consta como devuelto no se podría tratar los datos y por el contrario, si NO consta como devuelto se procedería a su tratamiento. Todo lo anteriormente se aplica en base a lo previsto en el artículo 40.3, 4) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (RDLOPD), donde se indica que: “La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos”. No se exige, por tanto, el correo certificado, pudiendo acudirse a un tercero independiente que acredite la realización de los envíos y la NO devolución de los mismos. III Por tanto, dado que, en el presente recurso de reposición no se han aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede acordar su desestimación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A., contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 07/03/18, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/6930/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es